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“医疗损害”的概念、法律责任与防范/余成善

作者:法律资料网 时间:2024-05-31 11:30:10  浏览:9909   来源:法律资料网
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“医疗损害”的概念、法律责任与防范
浙江宣盛律师事务所(324000)余成善
柯城太真路1号四楼
关键词:医疗损害、法律责任、防范
内容提要:《侵权责任法》实施后,笔者提议“医疗损害”的概念,并论述执业医师在诊疗活动中的法律责任及其防范措施。
“医疗损害”这一概念,依据具有权威的《布莱克法律辞典》的解释是指“专业人士的不法行为或技能不合理欠缺。”(注1)
又根据“医疗损害”百度百科解释:医疗损害指因医疗机构及其医务人员的故意或过失(即医疗过错),而对就医患者造成身体上或精神上的损害结果。
鉴于以上的“医疗损害”的词解释,在执业医师的诊疗活动中,应除外医疗必需的损害,即为达到医疗服务的目的而必需实施或必然会对人体器管、组织造成的损害(又称侵袭性医疗行为如手术);根据一般的法理解释,也应除外在“医疗损害”中,医疗机构及其医务人员的故意行为所致患者的损害结果(属于故意伤害论)。
为避免“专业人士的不法行为或技能不合理欠缺”的发生,对照我国现行的《执业医师法》第22条第1款的规定,医师在执业活动中,要遵守法律、法规,遵守技术操作规范。在国务院颁布的《医疗事故处理条例》第2条也明确规定,医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。
在《侵权责任法》第54条规定,“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。”由此看来,患者在执业医师的诊疗活动中造成的医疗损害,是实行过错责任原则,应承担赔偿的法律责任。
在医疗实践中,如何确定“医疗损害”是否医疗服务所必需,或者技能不合理欠缺,往往会产生争议。有医学专家、学者提出了“可允许的范围内”实施原则。(注2)
下面摘录“可允许的范围内”判断的标准,供医疗机构、执业医师在诊疗活动中予以重视:
一、主观上实施侵袭性医疗行为的主体有无履行注意义务。即以足够的谨慎和勤勉高度注意、保护患者的生命健康权之利益;有无确定患者的疾病与健康状况是否属于这种侵袭性医疗行为的适应症;有无给予患者方充分的说明及采用相应的预防危险结果发生的防范措施。
二、客观上实施侵袭性医疗行为的主体在实施前,有无认真地全面检查患者身体状况、确定具体的实施方案和防范危险结果出现的措施,验证实验仪器、设备与药物的性状。
实施时是否严格按照医学规章制度和治疗操作常规进行,实施手术过程中发现与实施前诊断不相符合的医学问题时,在无生命危机的情况下有无及时与患者家属沟通、说明,获得家属许可实施新的变更的伤害侵袭性医学行为。在生命危急时,应当即时(争分夺秒)抢救,事后告知。
三、医学上实施侵害与侵袭性医疗行为的方法和手段是否具有属于成熟、稳定、不具有危险性,并通常得到医学界认可的特点。
对于实验研究性、具有伤害与侵袭性的医疗行为,医学上是严格给予控制的。必须在经过动物实验基础上取得良好效果,并获得专门机构与部门的认可,才能实施临床行为。且在实施前,必须向患者以书面形式忠实、全面地告知与说明,并获得患者的理解、签名同意。
参照“医疗损害”的概念,客观上认为不存在“专业人士的不法行为或技能不合理欠缺”,而“造成医疗损害原因较为复杂,不少情况下由医务人员承担证明责任也有困难”(注3),如在诊疗活动中,由于患者病情异常或者自身特异性体质导致患者出现难以预料和防范的不良后果的情况(通常称“医疗意外”)。此时可能涉及到“医疗损害责任”的司法鉴定,需要聘请有关医学专家予以评判,去做出科学的结论。
生、老、病、死是人的一生中不可缺或抗拒的规律,医学也是一门科学,有许多生命禁区,医学专家尚不能攻克。在执业医师的诊疗活动中,医方是掌握医疗信息的主动权,患方通常比较缺乏医学专业知识,在选择的某种医疗措施进行信息交流时,要共同做出决策。医患双方在“医疗损害”的防范上,在对付疾病的治疗目的上是一致的。故笔者认为:医疗机构及其医务人员在诊疗活动中除了要履行好对患者的观察义务、高度注意义务和告知义务外,还要及时和患方在出现病情变化特别是致生命危险时,尤其要注意沟通和理解,这也许是解决“医疗损害”纠纷的金钥匙,供参考。
注1:引自王利明教授在“损失与损害”法理分析时的讲座。
注2:《医疗事故认定与医疗纠纷处理》,王森波编著,中国民主法制出版社,2007年7月第一版。
注3:侵权责任法草案删除医疗损害责任举证倒置规定http://www.sina.com.cn 2009年10月27日18:15新华网

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刑罚执行作为刑事诉讼的最后一个环节,关乎刑事法律的价值追求和目的能否实现。减刑假释作为最重要的执行变更制度,因其集中体现了刑罚的目的和成效,而成为刑罚执行制度的重心。我国当前处于社会转型期,矛盾凸显,犯罪高发,先后修正的刑法和刑诉法对犯罪控制作出新的回应。刑事司法以宽严相济政策为指导,也正把实质解决矛盾纠纷作为功能定位,作为“下游”的刑罚执行实现相应的转型已是势所必然。

  从执行“惩罚”到执行“变更”

  刑罚应当执行,但刑罚不是为了执行而执行。除了死刑罪犯外,其他罪犯在理论上和实践上均被认为是可以改造的,罪犯经过教育改造,能够回归社会,而且不再犯罪。单纯地把刑罚执行当成执行惩罚,与“不再重新犯罪”的执行目标背道而驰,纯粹的惩罚不仅不能调动罪犯改造的积极性,反而会使其产生抵触情绪和对社会的仇恨情绪,加剧出狱后再犯罪的危险。实际上,绝大多数罪犯因改造表现好被减刑假释,减刑假释成为刑罚有效执行的标志,罪犯没有被减刑或假释某种意义上恰是刑罚执行缺乏效果的标志,因此,减刑假释理应是刑罚执行的重心。

  我们应当转变观念,把减刑假释作为“执行”—— “优良”的刑罚执行,对改造表现好的及时提请减刑假释,形成鼓励改造的良性循环,除法律规定以外,一般不应再人为就标准、对象和条件等附加限制,对于申诉的也不要一概视为不认罪悔罪,对犯人不同意减刑假释的,也应妥善设法解决。

  从惩罚报应到预防矫正

  我国刑法目的是报应和预防的辩证统一,惩罚是报应的需要,其实也是威吓式的消极预防,与报应对应的预防则是教育矫正的积极预防。刑罚的目的在刑事活动的不同阶段有所侧重。在立法阶段,以报应为基础,侧重面对社会的一般预防;在司法裁量阶段,以报应为主,兼顾预防;在刑罚执行阶段,侧重个别预防,兼顾报应限制和一般预防。可见,在执行阶段,预防是主要目的,但同时受报应制约,这种制约最主要的就是死缓、无期及有期徒刑罪犯的最低实际执行期。

  我们应当改变重报应、轻预防的观念,根据犯罪情况和具体改造表现,对宣告刑过重的,运用减刑假释手段,适当加大从宽幅度,避免使宣告刑成为“过剩”刑罚;对超过法定最低服刑期限的,根据不同情况,合理设计罪犯的改造出路。

  从犯罪为中心到犯罪人为中心

  刑法犯罪论有主观主义和客观主义之争。客观主义以犯罪行为为中心,注重行为社会危害性的犯罪评价;主观主义以犯罪行为人为中心,注重行为人人身危险性的评价。我国刑法既不是客观归罪,也不是主观归罪,而是主客观相统一,并呈现出向客观主义倾斜的特征,应当说这是较为科学的。但在刑罚执行阶段,犯罪客观方面的主观恶性和社会危害性已经评价完毕,在刑罚执行阶段退居次要地位,取而代之的是刑罚预防目的决定的人身危险性的评估。刑罚执行正是通过矫正改造犯罪人格,消除其再犯可能的人身危险性,实现预防犯罪的目的。减刑假释所要求具备的悔改表现及假释特别要求的“无再犯罪危险”,正是人身危险性的范畴。即使限制减刑和禁止假释罪犯,从人身危险性分析减刑、假释也并不存在障碍,限制、禁止只是出于报应的需要。

  我们应以人身危险性的评价为依据决定减刑、假释,而不是罪行的性质和严重程度。因民间矛盾引发的故意杀人的罪犯的人身危险性并不一定比盗窃、寻衅滋事严重,长刑期罪犯并不一定就比短刑期罪犯难于改造,相反,实证情况表明长刑期罪犯经改造再犯罪率大大低于短刑期罪犯。在刑罚执行中,应当以个别预防为目标,区分不同罪犯的主体方面特征,有针对性地教育改造。

  从重客观改造到重主观改造

  刑罚执行机关提请减刑、假释主要依据罪犯的考核得分和受奖情况,在考核比重中,生产劳动占比最大,由此造成了“唯分是举”、忽视罪犯主体差别、以劳动表现代替思想表现的不科学、不公平的客观主义倾向。减刑假释的根本条件是罪犯思想上的悔罪表现,劳动改造好并不等同于思想改造好。所以,人民法院在减刑假释工作中,应当重视审查罪犯主观方面思想改造表现,不搞唯分决定论,对于劳动能力差的老病残罪犯、青少年罪犯,更应当不囿于劳动表现,正确认定悔罪表现,最高人民法院新近颁布的关于减刑假释的司法解释对此作出了明确规定。

  从减刑假释失衡到减刑假释平衡

  我国减刑和假释适用的比例存在严重失调。对减刑短期功利、缺乏监督制约、适用过多过滥等弊端、副作用,假释行刑个别化、社会化、经济性及有效预防犯罪等优点,认识上已无争议,但假释适用率一直偏低却是不争的事实。分析起来,减刑倍受青睐,假释备受冷落主要是因为减刑适用无风险,假释适用风险大,假释“不致危害社会”的实质标准过高,假释事后监管缺位。如果说这些原因是客观的,具有一定的合理性,那么,在修改后的刑法和刑诉法将死缓罪犯和无期徒刑罪犯实际服刑期限提高,监狱监管压力加大;将假释实质条件修改为“无再犯罪危险”更加科学,减轻适用判断难度;确立社区矫正制度,对假释罪犯实行社区矫正,加强事后监管教育等新情况下,我们需要审视:假释适用产生了什么变化?假释率有没有提高?如果没有提高又是什么原因?

  关于以假释为主、减刑为辅的模式设想显然较长时期内不够现实,比较现实的是促进减刑假释结构平衡。提高假释率的制度、环境、条件均已具备,关键是如何从实务操作上改进。首要的是引导执行机关对符合假释条件的罪犯及时提请假释,提请是前提,人民法院不仅要对提请假释的进行审查,对提请减刑的也要进行审查,如采用假释更合理的就应当予以变更。其次,合理分流减刑假释。对服刑期限超过1/2的,根据犯罪主体、原判刑期、剩余刑期情况,将罪犯分别引入减刑和假释的渠道,为使罪犯顺利回归社会,原则上应对剩余刑期较短的罪犯采取假释方式。

  从专门控制到合作治理

  犯罪可以控制,却无法消灭。犯罪发生具有复杂的社会原因,犯罪来源于社会,也必须在“社会”的背景下才能得到真正解决。我国受单纯国家本位主义和犯罪是侵害国家利益理论的影响,国家在惩罚和控制犯罪中处于垄断地位,监禁刑处于刑罚主导地位。监禁化的效果被证实差强人意,而行刑社会化方兴未艾。刑法、刑诉法的修正适应新形势,确立了社区矫正制度,正是专门力量加强与社会合作治理、控制犯罪理念的反映。人民法院应当与执行机关、社区矫正机构以及社区组织加强合作,在假释适用上充分发挥社区矫正的预前评估和事后参与作用,努力改善刑罚执行方式,优化犯罪预防效果。

  从审理行政化到诉讼化

  目前的减刑假释案件审理方式基本是:执行机关集中报请,法院集中办理,执行机关怎么报,法院一般怎么批。这种以监狱为主导的法院审批做法实际上是行政审批制,存在不够公开透明、仓促办案等弊端,也不符合准司法程序的性质。新颁布的减刑假释司法解释向诉讼化迈出了重要一步,人民法院应当推进减刑假释审理程序诉讼化改革,注意听取检察机关、社区矫正机构和社区组织以及被害方的意见,构造有关各方充分参与的诉讼模式。通过诉讼化的程序,增强裁定的公开透明度和可信度,最终使假释像缓刑适用一样形成一套成熟可行的制度、机制。

贵州省维护妇女儿童合法权益的若干规定

贵州省人大常委会


贵州省维护妇女儿童合法权益的若干规定
贵州省人大常委会



(1984年3月28日贵州省第六届人民代表大会常务委员会第六次会议通过)


为了切实维护妇女儿童的合法权益,依照《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国婚姻法》和其他有关法律的规定,结合我省实际情况,作如下的规定:
一、切实依法保护妇女的人身权利、民主权利和其他权利。实现妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。
二、切实保护儿童、婴儿的人身安全和其他合法权益,严禁遗弃、虐待、残害儿童和婴儿。
凡父母、养父母或其他负有抚养义务的人遗弃婴儿、儿童的,均应依照《刑法》规定的遗弃罪论处;因遗弃致婴儿、儿童重伤、死亡的,依照刑法规定的伤害致人重伤死亡罪论处;杀害婴儿的依照《刑法》规定的杀人罪论处。
三、对遗弃婴儿、幼儿的,知情者应向有关部门和单位检举或者控告,公安部门要及时追查,查明并责令负有抚养义务的人收回抚养;一时查不到其父母、养父母或其他负有抚养义务的人的,由当地民政部门做好收养工作。
个人收养弃婴的,应向当地民政部门提出申请,经审查无讹后,公安部门应准予落户。
四、严禁任何卫生、医疗单位或者个人对胎儿进行性别鉴定。
五、凡歧视、虐待生女孩的母亲,其情节严重的,依照《刑法》规定的虐待家庭成员罪论处;情节显著轻微,尚未构成犯罪,或者犯罪情节轻微,可免予刑事处分的,由本人所在单位或者司法部门给予批评教育,责令具结悔过或者给予纪律处分。
男方因女方生女孩而制造各种理由提出离婚的,要进行严肃的批评教育,并驳回其离婚的请求;如为了保护女方利益确需准予离婚的,承办机关必须在准许离婚的法律文书上注明其原因,以便对男方再婚后的生育加以限制。
六、对拐卖妇女、儿童和引诱、容留、强迫妇女卖淫的,应分别情况,依照《刑法》和全国人大常委会《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》的有关规定,从严惩处,其犯罪所得财物,应予追缴,对引诱或者容留妇女卖淫的,还应并处罚金或者没收财产。
七、在依法处理强奸、轮奸妇女、奸淫幼女的案件中,任何人乘机对被害人进行侮辱、诽谤的,必须严肃处理。情节严重的,依照《刑法》规定的侮辱诽谤罪论处。
八、婚姻、家庭受国家的保护,对于妨害婚姻、家庭情节恶劣的,有配偶而与他人姘居的,或者明知他人有配偶而与之以夫妻关系同居生活的,根据事实情节,由公安、司法部门依法处理。
九、对采取欺骗手段假结婚、假离婚的,要严肃处理。造成严重后果的,要追究行为人的责任。
十、各地公安部门对妇女自杀事件,必须认真查明自杀原因,凡是因受侮辱、虐待、迫害以及其他不法行为而造成自杀的,应依法追究行为人的责任。
十一、凡招收职工和学生的单位,都要坚决贯彻男女平等的原则,除国家规定不适合妇女的特殊工种和专业外,应统筹兼顾,择优录取,不得对妇女作出歧视性的限制。
一切单位和部门在安置待业青年,培养选拔干部、升级晋职、分配住房等方面,都要认真执行男女平等,一视同仁的原则。
各行各业都要认真照顾女性生理上的特点,切实做好妇女经期、孕期、产期、哺乳期的保护、保健工作。
十二、国家机关、学校、社会团体、企业事业单位,都要组织干部、职工、群众认真学习《宪法》、《刑法》、《婚姻法》和其他法律中有关保护妇女儿童合法权益的规定,运用多种形式开展经常性的宣传教育活动,增强干部、职工、群众的法制观念,在全社会树立尊重妇女,爱护儿
童的社会主义新道德、新风尚。



1984年3月28日