您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

法官的独立与监督/刘振厚

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 04:05:17  浏览:9136   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
司法是否独立是衡量一国是否进行法治治理的一个重要标签。对正在朝向这一目标努力的中国来说,则面临一个两难的抉择。不容否认的社会现实是,司法腐败一度超越吏治腐败为民众所关切。于是,很多人提出,司法腐败是因为司法官员的权力太大,应该加强对司法官员的监督,包括高层的司法官员也不乏持此观点之人。与之观点截然不同的是,身处一线的法官们、法界的学者们,则反复强调,司法腐败的加剧恰恰是因为司法不独立。
法官究竟是走向独立,还是该接受更多的监督,不可避免的成为了一个问题。
如果用辩证的方式思维,这或许不是一个问题。用我们常用的哲学语言来解释,二者是辩证的对立统一关系。当然,这只是大而言之;具体来说,还是应该作一细细思量的。
司法独立是法治社会不容置疑的原则。就像一段时期人们热议的普世价值,所谓的专家、大人物、主流媒体发出了质疑、批判普世价值说的强大声音。然而,细心人很快发现,时任总书记胡锦涛、总理温家宝则在国内外不同场合则给予了肯定的回答,尤其温总理在答记者问时直言:“民主、法制、自由、人权、平等、博爱,……是人类共同追求的价值观。”
其实,司法独立,同样本是无需质疑和讨论的问题。“人民法院依照法律规定独立行使审判权”,早早已经写进宪法。习近平总书记上任伊始,在纪念现行宪法实施30周年的大会上指出,宪法具有最高的法律地位、法律权威、法律效力,并强调宪法的生命在于实施,宪法的权威也在于实施。由此可直接得出的结论是:否定司法独立,就是挑战宪法的权威,阻挠宪法的实施。
于是,有人又有新的论点:司法独立是法院的独立审判,而非法官个人。是的,所有法官的判决都是以法院的名义发出的。但是,哪份判决又不是法官制作的呢?没有法官的独立,法院的独立审判岂不是无源之水。同时,法官的独立审判,在我国也并非没有依据。《法官法》第七条规定,法官应当履行下列义务: (一)严格遵守宪法和法律。《中华人民共和国法官职业道德基本准则》第七条更明确规定,“法官在审判活动中,应当独立思考,自主判断,敢于坚持正确的意见。”第十三条规定:“法官应当尊重其他法官对审判职权的独立行使。”当然,什么都不是绝对的,司法独立、法官独立都必须确保公平正义。于是,监督问题就产生了。
至于监督,大家早就注意到,在我们国家,对权力部门的监督,不是太少,而是太多。用老百姓的话说:君子多了乱朝纲。多头监管的结果是,有利的争着管,赔本的没人管。对其他部门尚不宜多头监管,何况司法这一极其专业的部门。
但,这并非意味着不对法官监管。与司法独立一样,法官必须接受监督,也是毋庸置疑的。只是,希望对法官的监管要专业些。对于监督体系的建立,司法实务者之外的学者们的建议和意见,应该更值得汲取。因为这一话题同样太大,仅从大的原则性方面谈谈看法。就我国目前的司法体制,任何法院和法官,都必须接受党的领导,但应限于大政方针政策的领导,同时坚持党管干部的原则而又不涉及具体司法活动。比如,党委会、党组会是不能讨论案件是否提起再审的,也是不能认定某一案件审判程序是否违法的。法官们必须接受同级人大及其常委会的监督,这一监督则需在法律规定的权限内,比如报告工作、任免、听取意见和建议等等,而不是曾经出现过的个案监督。对于个案,应当不外信访、申诉、提起再审、上诉、抗诉、复核等等合法途径,但无论哪条途径,只要针对的是法官办理的案件或案件办理中的程序,是否是错案,案件最终如何解决,依然必须坚持由法院通过调解、审判、执行等法律程序解决,而不是法律之外的手段。更不能因案件瑕疵、仅因工作方式不当,或其他并非出于法律的考量,只是受某些人的意志支配,达到某些人的满意或目的,随意扩大化、上纲上线的追究法官的责任,而是依法依纪依制度处理。


作者:刘振厚
单位:信阳市平桥区人民法院
邮编:464100
电话:0376--6362288
下载地址: 点击此处下载

三明市人民政府关于印发三明市重大行政决策听取意见等制度的通知

福建省三明市人民政府


三明市人民政府关于印发三明市重大行政决策听取意见等制度的通知

明政文〔2010〕93号


各县(市、区)人民政府,市直各单位:

  《三明市人民政府重大行政决策听取意见制度》和《三明市人民政府重大行政决策听证制度》已经市政府常务会议研究通过,现印发给你们,请遵照执行。

三明市人民政府

  二〇一〇年六月十日

三明市人民政府重大行政决策听取意见制度

  第一条 为进一步规范政府重大行政决策行为,增强行政决策的透明度和公众参与度,根据《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》、《福建省人民政府关于贯彻国务院加强市县政府依法行政决定的实施意见》和相关法律法规规定,结合我市重大事项决策程序规定,制定本制度。

  第二条 市政府重大行政事项决策做出前,应当对决策事项听取意见,并将听取意见结果作为政府决策的重要依据之一。

  第三条 本制度所称重大行政决策是指市政府就下列重大事项作出的决策:

  (一)贯彻上级党委、政府及市委重要决议、决定和工作部署的意见;

  (二)需要报告省政府的重大事项,提交市委、市人民代表大会及其常务委员会审议的《政府工作报告》等重大事项;

  (三)国民经济和社会发展中长期规划、年度计划、重点专项计划;

  (四)城市总体规划、土地利用总体规划、重要区域规划和重要专项规划;

  (五)产业发展布局、产业结构调整以及与本市经济社会发展密切相关的工业、农业、城建、商贸、旅游、科教文卫等重大建设项目;

  (六)财政收支预算方案及其执行情况;

  (七)重要改革方案以及关系国计民生和群众切身利益的劳动就业、社会保障、文化卫生、科技教育、环境保护、住房保障、价格、收费等重大政策;

  (八)政府投资、政府采购的重大项目以及国有资产处置方面的重大事项;

  (九)其他涉及全市经济和社会发展的重大事项。

  第四条 重大行政决策听取意见由决策承办单位具体组织实施。拟列入市政府重大决策事项确定后,承办单位应按本制度要求做好听取意见工作。

  第五条 重大行政决策听取意见可以采取公示、调查、座谈、论证、听证等形式进行。

  第六条 凡涉及面广或者与公民、法人和其他组织利益密切相关的决策事项,应当采取公示或听证形式,公开征求意见。

  采取公示征求意见的重大行政决策事项可以通过本市报刊杂志、广播电视、政府门户网站、政务公开栏等进行公示。公示内容应包括:决策事项名称、基本情况说明、决策依据和理由、反馈意见方式和时间等。

  举行听证的,应按照《三明市人民政府重大行政决策听证制度》的相关规定办理。

  第七条 凡涉及专业性、技术性较强的重大行政决策,承办单位应当组织专家评审组对决策事项进行咨询论证。

  专家评审组应当由5名以上在本专业领域具有代表性和权威性的专家组成。

  参加评审的专家应当遵守工作规则,提出严谨的咨询论证意见。

  第八条 决策承办单位应当邀请市人大代表和市政协委员参与重大行政决策的论证和评估,广泛听取代表和委员的意见和建议。

  第九条 重大行政决策涉及县(市、区)政府和其他相关部门职能的,决策承办单位应当征求县(市、区)政府和其他相关部门的意见,进行充分的沟通和协商。

  第十条 决策承办单位应当将听取意见情况进行归纳整理,形成书面报告,连同决策方案草案一并提交市政府审议。

  第十一条 本制度所涉及的内容,法律、法规、规章另有规定的,从其规定。

  第十二条 本制度自发布之日起执行。

  三明市人民政府重大行政决策听证制度

  第一条 为规范市政府重大行政决策行为,提高政府决策的科学化、民主化水平,切实维护社会公共利益,根据《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》、《福建省人民政府关于贯彻国务院加强市县政府依法行政决定的实施意见》和相关法律法规规定,结合我市重大事项决策程序规定,制定本制度。

  第二条 市政府及其所属行政职能部门(以下统称为行政机关)依职权组织听证的,适用本制度规定。法律、法规、规章另有规定的,从其规定。

  第三条 下列重大行政决策事项应当举行听证:

  (一)调整自来水价格(含污水处理费)、燃气价格、用电价格、城市生活垃圾处理费、公共客运基准票价(含公共汽车、出租车)等涉及公共利益的价格和收费标准;

  (二)可能对生态环境、人文景观、城市功能造成重大影响的建设或投资项目;

  (三)制定与公共安全直接相关、人民群众普遍关注的重大行政措施;

  (四)对居民生活环境可能造成重大影响的建设项目的环境影响评价;

  (五)涉及人民群众反映集中的热点、难点问题的决策事项;

  (六)法律、法规、规章规定的应当举行听证的其他重大行政决策事项。

  前款规定的重大行政决策因情况紧急须即时实施的,报市政府批准后可暂不组织听证。

  第四条 重大行政决策听证应当遵循公开、公平、公正和便民、高效的原则。

  除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外,重大行政决策听证应当公开举行。

  第五条 听证由拟作出行政决策或提出行政决策建议的行政机关组织实施。两个以上行政机关共同决策的,听证由牵头机关或主办机关组织实施。

  应由市政府组织听证的事项,市政府可以指定相关的行政机关负责组织实施。

  第六条 听证组织机关应根据本制度和其它相关规定制定听证方案,并在举行听证会的20日前,对外发布公告,告知举行听证会的时间、地点,听证事项及相关内容,听证代表及旁听人产生条件、人数等有关事项。

  第七条 听证会参加人员包括听证工作人员、职能部门陈述人、听证代表、旁听人。

  听证工作人员包括听证主持人、听证人、听证记录人。听证主持人一般由听证组织机关相关负责人担任,听证人、听证记录人由听证组织机关指定。

  职能部门陈述人由参与决策的职能部门负责人担任。

  听证代表按听证方案规定产生。旁听人由社会公众自愿报名,经听证组织机关确认。 

  第八条 听证代表应当具有广泛性和代表性,听证代表人数根据听证事项确定,但不得少于15人。听证代表主要从以下人员中产生:

  (一)重大决策事项涉及的利害关系人代表;   

  (二)社会普通公众代表;  

  (三)人大代表或政协委员;  

  (四)熟悉听证事项的行业专家学者、专业技术人员、相关企业和技术部门的代表;  

  (五)听证组织机关认为应当参加的其他代表。 

  其中重大决策事项涉及的利害关系人和社会普通公众代表人数不得少于听证代表人数的1/3。 

  第九条 听证公告日期截止后,听证组织机关应当在听证会举行的10个工作日前,确定听证代表和旁听人,并向社会公布名单。 

  第十条 听证组织机关应当在举行听证会的5个工作日前,将以下资料送达听证代表:  

  (一)拟作出重大决策事项的基本情况;  

  (二)拟作出重大决策事项的可行性说明;  

  (三)有关统计、调查分析材料;  

  (四)听证组织机关的联系方式;  

  (五)听证组织机关认为有必要提供的其他资料。

  第十一条 听证会按照下列程序进行:

  (一)听证记录人核实听证代表、旁听人到会情况,宣读听证会纪律;

  (二)听证主持人宣布听证会开始,介绍听证事项、听证要求、听证代表的组成;

  (三)职能部门陈述人陈述听证事项的内容、依据及有关材料;

  (四)听证代表陈述对听证事项的意见、理由及依据;

  (五)职能部门陈述人与听证代表就听证事项的不同意见进行讨论;经听证主持人同意,旁听人可以发表意见;

  (六)听证主持人总结和归纳听证代表的主要观点和理由,并宣布听证结束。  

  第十二条 听证代表在听证会上发言,须经听证主持人准许。听证主持人应当保证每个听证代表必要的发言时间,必要时,可延长听证会时间;经听证主持人同意,听证代表可以书面或者其他方式发表意见。

  第十三条 出席听证会的人员应当遵守听证会的纪律,不得有妨碍听证会秩序的行为。

  对违反听证会纪律的,听证主持人应当予以制止;拒不改正的,可以责令其退场。

  第十四条 听证会应当制作听证笔录,主要载明下列内容:

  (一)听证事项;

  (二)听证工作人员的姓名、工作单位及职务;

  (三)听证会的时间、地点和方式;

  (四)职能部门陈述人对听证事项的可行性、必要性和合法性以及决策方案等主要内容所作的陈述;

  (五)听证代表的基本情况及陈述意见;

  (六)其它应当载明的内容。

  听证笔录应由听证工作人员、职能部门陈述人、听证代表核对无误后签名,认为记录有误的,应当场补正。拒绝签字的,由听证记录人在听证笔录中注明情况。

  第十五条 听证会结束后,听证组织机关应当在7日内制作听证报告,连同决策方案草案和其他材料一并提交市政府审议。听证报告主要内容应包括:

  (一)听证会基本情况;

  (二)职能部门陈述人的陈述;

  (三)听证代表的主要意见、理由;

  (四)对听证有关意见的分析和相关建议;

  (五)其它应当报告的事项。

  第十六条 对听证代表提出的合理意见和建议要吸收采纳,意见采纳情况及其理由要以书面形式告知听证代表,并以适当形式向社会公布。

  第十七条 本制度自发布之日起执行。


  公民的消费活动是经济社会发展的重要动力源泉。保护消费者合法权益,创造良好消费环境,构建和谐消费关系,不仅对推动经济持续健康发展意义重大,对维持社会稳定和构建和谐社会也至关重要。随着经济社会的飞速发展,特别是新技术的发明和运用,经营模式和交易方式持续创新,各种新型服务项目及消费方式不断涌现,而消费关系中固有的非理性消费、经营者诚信度缺失、行业监管缺位等问题仍很突出,消费者权益受损的现象也越发频繁。1993年出台的《消费者权益保护法》至今已20年,由于历史的局限性和制定法本身的滞后性,《消费者权益保护法》中的许多原则性规定和立法空白难以适应新的司法实践的需要,且修改立法和制定相应的司法解释工作也未能及时跟进,致使消费者权益纠纷案件的审理工作中遇到了许多新难点和疑点问题,亟需解决。

首当其冲的问题是《消费者权益保护法》的适用范围问题,这一问题直接关系到《消费者权益保护法》作用的发挥。对于这部事关千家万户的法律,从诞生伊始其适用范围一直存在争议。由于法条规定的不明确性,一方面困扰着广大消费者,即其能否适用该法第49的规定,获得双倍赔偿;一方面也困扰着法官,即如何认定“消费者”身份。现今《消费者权益保护法》正在修订过程中。《消费者权益保护法》亟需要解决的问题即是其适用范围问题。笔者不揣浅陋,对于在司法实践中针对消费者权益保护法适用范围存在争议的几个问题逐一做讨论。

一、单位是否为消费者,是否适用《消费者权益保护法》

《消费者权益保护法》 第2条规定:“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护;本法未作规定的,受其他有关法律、法规保护。”由于我国没有法律意义上的“消费者”概念,对于单位是否属于消费者,是否属于《消费者权益保护法》的调整范围,学术界存有较大的争议。绝大多数学者倾向于消费者仅限于社会个体成员,反对将单位纳入消法调整,认为“消费者”指的是“为自己和家庭生活消费的目的而购买商品、接受服务的自然人。”其主要理由是,国际标准化组织消费者政策委员会第一届年会曾明确指出,“消费者” 指为个人目的购买或使用商品和服务的个体社会成员。《消费者权益保护法》虽没有明确界定,但从保护在消费过程中处于经济弱者地位的往往是公民个人的角度出发,对消费者身份界定为自然人符合国际惯例。只有少数学者赞同单位是消费者,认为“消费者不能仅限于个体社会成员,也应包括法人组织,如事业单位、社会团体等等。”[1]其主要理由是,《消费者权益保护法》(草案) 在审议时明确将单位排除在消费者之外,但有意见提出,单位购买生活资料最后也是由个人使用,保护消费者权益的范围可以不排除法人和其他组织,只要用于生活消费的,都可以适用本法。因此,《消费者权益保护法》(草案)中“前款所称消费者,是指消费者个人”被删去了。况且,现实生活中单位生活消费的现象大量存在,单位购买生活消费品作为福利分发给职工个人是常见现象,有的虽非生活福利,但最终也归个人使用。在这种情况下,单位(法人或者其他组织)可作为生活消费的主体纳入消费者范围。司法实践中对于消费者是否仅限于自然人还是包括单位亦存在争议,曾出现过单位以消费者身份到法院起诉的情形。这主要存在于单位为解决职工的生活需要以单位福利性质为职工购买的手机、电话卡、上网卡、食品和日用品等情形中。对于此类诉讼,有的法院认为,这种情况符合《消费者权益保护法》第2条的规定,单位应当属于消费者,这样有利于对消费者更充分的保护,应当适用《消费者权益保护法》。有的法院认为,单位不能作为消费者,消费者仅仅限于个人。单位购买商品虽然是为了职工的生活消费而非进行经营,但是出现消费者权益受损害的情况,职工仍然可以自己名义向经营者主张权利或者单位代理其主张权利。如果将单位列为消费者,可能与《消费者权益保护法》保护弱者的理念相悖。另外,从各个地方出台的《消费者权益保护法》实施条例的情况来看,规定也并不统一。认可消费者的概念应当包括单位的省份有上海、湖南、江西、黑龙江、贵州、河南、海南等地,但是与之相对应的是仍然有相当一部分省份没有将单位列入 《消费权益保护法》的适用范围内。

笔者认为,从对消费者权益给予特别法保护的角度考察,不宜将该法规定的消费者扩大解释为包括单位(法人或者非法人组织)。

首先,从《消费者权益保护法》的立法宗旨来看,其目的是保护现代消费社会中的弱者。个体社会成员处于消费关系中的弱者。我国国家标准《消费品使用说明总则》规定,消费者是“为满足个人或家庭的生活需要而购买、使用商品或服务的个体社会成员。”从域外法的情况看,大多数者强化对个人消费者的保护,对法人或者组织消费一般没有特别的保护,其对消费者保护的立法也多将消费者限定于自然人。例如,1994年欧盟《 不公平消费合同条款指令 》 规定 ,消费者是出于非职业目的的缔结合同的自然人。欧盟《电子商务指令》认为,消费者是指为了行业、业务或职业以外的目的购买商品或接受服务的任何自然人。因此,从《消费者权益保护法》的立法宗旨看,消费者的范围应当限定于自然人。

其次,从消费者权益的内容来看,《消费者权益保护法》 确定的消费者权益大多与个人享有的权利联系在一起,如知悉权、选择权、索赔权等。单位是法律拟制的人,而非真正生物意义上的人,自然人独享的权利其并不能享有,比如受尊重权。《消费者权益保护法》所谓的消费是指个人消费,或者说是直接消费,而单位虽然也可以订立买卖合同而接受一定的商品,或订立有关服务合同而接受一定的服务,但就生活消费而言,单位本身不能直接使用某种商品或直接接受某种服务,也就是说不能从事某种生活消费。只有个人才是生活资料的终极消费者。这些组织、单位拥有的消费行为,总要以实物或服务的形式,有偿或无偿地转归个人消费,承受消费权益的主体仍然是个人。[2]

再次,从法律适用来看,将单位的概念排除于消费者之外,在法律适用上并不存在障碍。如果出现消费者权益受损的情况,单位可以按照 《合同法》、《侵权责任法》和《产品质量法》等规定主张权利,而不是适用《消费者权益保护法》。

二、知假买假者是否为消费者,是否适用《消费者权益保护法》

《消费者权益保护法》第49条规定 ,经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的1倍。

《消费者权益保护法》 第49条关于双倍赔偿的规定,催生一个新生的行业,即职业打假人,这恐怕是立法者始料不及的。自王海举起打假大旗以来,全国各地出现了不少类似的维权组织和职业打假人。对于职业打假人的法律地位,理论上存在着很大争议。一种意见认为,根据《消费者权益保护法》的规定,“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”,受到法律保护。但对于职业打假人来说,其并非出于生活消费的目的,有的甚至也并非以维权为目的,而是希望借此为个人谋取不当利益,因此这些职业打假人不应属于《消费者权益保护法》的保护范围。另一种意见认为,购买商品只要不用于生产,就应当视为生活消费。至于是“知假买假”、还是“不知假买假”并不重要,况且法律并无禁止性规定,司法实践中没有必要对此刻意区分。如果认定知假买假者不属于消费者,会产生这样一种情况:购假者没有资格退货只能自己使用,反过来他又成了消费者。

职业打假人是否属于《消费者权益保护法》界定的消费者的范畴,已经成为审判实践中困扰审判人员的一大问题。通常法院是以是否属于“为生活消费需要”来进行判断。不同法院和法官对此认定的标准存在较大差异。有的判例以购买商品或接受服务的类别来区分,有的以购买商品的价值或数量等因素来判断,有的以消费者个人的消费能力、经济实力和消费习惯来认定。例如某消费者在4S店购买了一辆经过修理后当做新车出售的比亚迪汽车,发现后以受到欺诈为由向法院起诉要求双倍赔偿,法院认为经营者存在欺诈,应当适用《消费者权益保护法》的惩罚性赔偿,就判决经营者双倍赔偿价款。另外一个类似情况,也是因为消费者购买了别人用过的皇冠汽车当做新车来销售,法院认为,原告刚毕业参加工作不久,购买价值40多万元的汽车,明显不属于为生活消费而购买商品的情形,如果使用双倍赔偿对经营者很不利,不属于消法调整范围,对消费者双倍赔偿请求不予支持。还有一个案件,原告购买在一个商场以市场价同时购买3部智能手机,但事后发现这是山寨机,起诉法院要求双倍赔偿,法院仅支持1部手机的双倍赔偿,对另外2部判决返还价款。其实这就是对“为生活消费”的理解不同造成的。[3]笔者认为,对于所谓的“知假买假者”也应当适用《消费者权益保护法》的规定。

首先,从消费者的定义来看,消费者的含义比较广泛,而且其是一个相对的概念,消费者是相对生产者、销售者而言的,凡是与生产者或经营者进行交易,从他们手中购买商品,除本身也是经营者外,应被看作是生活消费。消费者不仅包括为自己生活需要购买物品的人,也包括为了收藏、保存、送人等需要而购买商品,以及替家人、朋友购买物品,代理他人购买生活用品的人。消费是由需要引起的,消费者购买商品和接受服务的目的是为了满足自己的各种需要,购买商品和接受服务本身体现着消费者一定的经济利益的追求。任何人只要其购买商品和接受服务的目的不是为了将商品或者服务再次转手,不是为了专门从事商品交易活动,其购买行为就属于生活消费,他或她便是消费者。因此,从购买数量上判断购买人的目的是否为生活消费,恐怕有失偏颇。

其次,从规范市场秩序的角度来说,不管是不是知假买假,这些人买到的确实是有问题的商品,《消费者权益保护法》就应该保护。且他们的存在不论动机如何,确实潜移默化的促成了中国消费者的维权意识,改变着消费市场格局。从消费者保护立法的目的来看,是为了强化对消费者的保护。如果坚持知假买假不属于消费者的观点,就会使得消费者的概念过于狭窄,使消费者作为一个整体的利益主体得不到法律的有效保护,也起不到打击不法商人的作用。即便消费者被证明为“知假买假”,从制裁、打击违法经营者,建立健康、规范、有序的市场经济秩序考虑,也应认定“知假买假”者为一般的消费者,给予正常的法律保护。法律不保护“知假买假”的有一定消费知识的人,违反了权利主体资格平等保护的法理学基本原理。从《消费者权益保护法》的立法本意来说,它首先是保护消费者权益,使消费者在消费过程中受到的侵害得到补偿。无论职业打假者主观意图为何,其行为客观上是为了保护消费者的权益,维护诚实商家的利益以及公平公正的市场交易秩序和竞争秩序。[4]退一步讲,即使消费者构成欺诈,那也只能是另一种法律关系,不能与判断消费者资格的标准混为一谈。

再次,从实务操作层面上看,是否知假买假是个主观判断问题,很难举证。除非购买者自己承认,否则很难认定。而且现在的产品结构日益复杂,很多产品的技术密集型特点越来越强,产品的瑕疵往往不是表面的,而是隐蔽的,不是凭肉眼检查就能知晓的,因此买受人即使能够凭经验判断是否属于假冒伪劣产品,但在很多的情况下也只是一种推断,并不是最终的判断,是否属于假冒伪劣,还应当由专门的机构进行检测。尤其应当看到买受人买到的确实属于假冒伪劣商品,对于其本身就是一种损害,如果不适用《消费者权益保护法》的保护,意味着其不能够退货,这对其来讲,也是不公平的。因此,判断生活消费不宜以购买的目的与数量作为判断标准。司法实践中对于职业打假人作为代理人进行诉讼的案件也难以定位。而且对于当事人主要通过自行和解达成协议然后原告提出撤诉的形式解决的案件,法院就更难以认定是否是知假买假行为。

三、商品房买卖是否适用《消费者权益保护法》

近年来,随着房地产业的持续升温和人民群众居住条件的不断改善,开发商在履行商品房买卖合同中违约,买主以开发商为被告的案件呈逐年增多趋势。商品房销售中的欺诈行为是否适用《消费者权益保护法》第49条,审判实践中也不统一。有的省份如浙江出台了《浙江省实施办法》,明确把商品房纳入调整范围。但绝大多数地方对于商品房买卖是否适用《消费者权益保护法》并未作出明确规定。

有些法院认为,房屋作为一种商品,购房系商品买卖行为,当经营者有欺诈行为时,适用双倍赔偿应无问题。因为,《消费者权益保护法》中规定的“商品”系指为人们日常物质生活或文化生活所需且于市场上流通买卖的物品,动产或不动产均包括在内,消费者以生活消费之目的购买商品房的,商品房应是《消费者权益保护法》规定的商品,因此产生的争议应适用该法。就消费者权益保护而言,消费者于商品房的交易过程中属于经济上弱者的地位,且购买商品房往往是消费者一身积蓄所得的成果,《消费者权益保护法》 中规定的消费者权利,在商品房的交易中应该予以适用。从惩罚性赔偿金制度的立法目的分析,如果商品房交易不适用该条文,开发商的欺诈行为不承担双倍赔偿的民事责任,一方面消费者得不到合理的补偿与鼓励,另一方面不能制裁、吓阻开发商的欺诈行为,难以建立规范有序、诚实守信的商品房交易市场。[5]

持相反观点的法院认为,商品房是大件商品,是不动产,不适用《消费者权益保护法》的该条规定;房屋经过验收合格,不会存在质量问题,不适用该条规定;房屋不属于《产品质量法》的调整范围,应当适用《城市房地产管理法》进行判决;对商品房即使采取“双倍赔偿”的惩罚手段对经营者远远不会造成“伤筋动骨”,这种惩罚性赔偿责任对市场交易秩序的冲击力很小,一旦刻意强调按《消费者权益保护法》调整,将会给市场交易秩序带来难以想象的干扰和破坏,造成“公平”与“秩序”之间的严重失衡。[6]

笔者认为,商品房买卖不适用《消费者权益保护法》第49条。

首先,从《消费者权益保护法》起草的背景来看,《消费者权益保护法》制定时,针对的是普通商品市场存在的假冒伪劣和缺斤短两问题,其适用范围不包括商品房。该法保护的主要是生活消费,而从我国的现实情况看,房价高居不下,商品房的投资属性多于其消费属性。商品房买卖合同金额巨大,动辄数十上百万,如判决双倍赔偿,将导致双方利害关系的显失平衡,在一般人的社会生活经验看来很难说是合情合理合法的判决。

其次,《产品质量法》 明文规定其适用范围不包括建筑物。商品房作为不动产与作为动产的普通商品有差异,商品房买卖合同上即使出卖人隐瞒了某项真实情况或捏造了某项虚假情况,与普通商品交易中的欺诈行为也不能等量齐观。商品房质量问题通过瑕疵担保责任制度可以得到妥善处理。

四、购买汽车是否适用《消费者权益保护法》

当前我国汽车已经进入千家万户,与汽车消费相关的案件与日俱增,由于汽车“三包”的规定迟迟没有出台,相关案件的处理没有一个统一的标准。各地法院在审理此类案件时,做法也不统一。比如,在汽车存在质量问题的情况下,有的法院参照《消费者权益保护法》的规定予以处理,认为消费者购买的车辆存在瑕疵属于影响其正常使用,经两次以上维修仍无法正常使用的,有权要求销售者退货并赔偿损失。有的法院则认为,汽车尚不属于国家规定的“三包”产品,汽车“三包”规定也尚未出台,当汽车出现质量问题时,消费者不能据此要求销售商更换车辆,但双方之间形成的车辆买卖合同关系属《合同法 》的调整范畴 ,当汽车质量不符合约定 ,不能实现购车目的时,消费者可以依据《合同法》规定要求销售者更换车辆。

笔者认为,汽车消费应当属于生活消费。在汽车“三包” 规定已经两次面向全国公开征求意见的情况下,将汽车消费纳入消费者权益保护法的范畴,实行“三包”,是大势所趋,将家庭购买汽车列入《消费者权益保护法》的范畴,既有利于维护消费者的合法权益,又有利于促进汽车销售者诚信经营,促进汽车销售市场的健康发展。