国务院清产核资领导小组关于印发《清产核资办法》（试行）的通知
国务院清产核资领导小组
国务院清产核资领导小组关于印发《清产核资办法》（试行）的通知
1992年3月28日，国务院清产核资领导小组
各有试点任务的省清产核资领导小组，国务院有试点任务的部、委、总公司清产核资领导小组：
现将《清产核资办法》（试行）印发给你们，在一期试点工作中试行。在试行中有什么问题和建议，请及时上报。
附件清产核资办法（试行）
第一章 总 则
第一条 为贯彻中国共产党十三届七中全会和七届全国人大四次会议关于在全国范围内进行清产核资的建议和决议，特制定本办法。
第二条 本办法所称清产核资是指在全国范围内进行清产核资，核实国有资金，摸清国有资产“家底”的工作。
第三条 清产核资的目的，是为了解决国有资产状况不清、管理混乱、资产闲置浪费和被侵占流失等问题，确立国有资产产权管理关系，巩固社会主义公有制经济，为建立与有计划商品经济相适应的国有资产管理体制和管理方法奠立基础。
第四条 清产核资的范围包括：全民所有制企业、事业单位、国家机关、政党机关、社会团体、军队、武警等；以及上述各企业、单位投资或举办的国内合营、联营、集体和其他等企业、单位（以下简称“企业、单位”）。
乡镇企业、供销社、农村信用社、轻工系统中的集体企业，只进行资产清查登记，有关所有权界定和国有资金核实等工作，放在清产核资以后，由国有资产管理部门组织进行。
对中外合资、合作企业要清查中方原投资的国家股份或国有资本金数额及其增殖部分。
境外企业、单位的清产核资工作另作部署。
第五条 清产核资工作的内容是：清查资产状况，界定资产所有权，重估资产价值，核实国有资金占用量，核定国有资本金总额和登记国有资产产权。
第六条 清产核资第一期试点的资产盘存时间点定为1992年3月31日24时。
第二章 资产清查
第七条 资产清查是指对企业、单位占有的各类资产（包括固定资产、流动资产、专项资产、无形资产、企业留成外汇额度、长期投资和在建工程等）进行全面的清查、登记；对所占用的各项国有资金（包括固定资金、流动资金、专项资金等）及债权和债务进行全面核对查实。
通过资产清查，在摸清企业、单位“家底”过程中，对管理中存在的各种矛盾和问题，采取有效措施予以逐步解决，保卫国有资产的完整。
第八条 固定资产清查的范围包括用国家基建拨款、基建借款、专用拨款、专项借款、专用基金（更新改造资金、利润留成、承包收入等）、税前（后）还贷资金、其它单位投资购建，或通过无偿调入、或接受捐赠、或融资租赁等形成的各种房屋、建筑物、构建物、机器设备、仪表仪器、工具用具和土地等。
固定资产登记的内容包括固定资产原值、净值、已提折旧额；已提足折旧的固定资产、待报废固定资产的数额；固定资产的技术状态和水平以及损失、待核销数额等。
对房屋、建筑物、场院、职工宿舍等占用的土地要进行清查。
出租的固定资产由出租方负责清查，并将清查结果与租入方进行核对后，登记入帐。
对代出（含借给集体所有制单位）和未按规定手续批准转让出去的资产，要认真清理收回或补办手续。
对清查出的各项盘盈（含帐外）固定资产，要认真查明原因，按规定计价入帐。
经过清查后的各项固定资产，要按国家制订的资产并区别固定资产的用途（指生产性或非生产性）和使用情况（指在用、未使用或不需用等）进行重新登记，建立健全实物帐卡。
对清查出的各项未使用、不需用的固定资产，要查明购建日期、使用时间、技术状况和主要参数等，要按调拨（其价值转入受拨单位）、转生产用、出售、待报废等处理性质登记。
第九条 流动资产清查、核实的范围和内容包括各种原辅材料、燃料、包装物、低值易耗品、专用工具、在产品、半成品、备品备件、产成品、待处理流动资产，以及在途、外存、外借、代保管或委托加工的物资（商品）和应收票据、现金、银行存款（含非银行金融机构存款）、外汇存款、特种储备等。
各企业、单位都要认真组织清仓查库，对各项流动资产，要查明原因，组织相应的技术鉴定，提出处理意见报告。
对于长期借出未收回的流动资产，要查明原因，及时收回或按规定作价转让。
代保管物资由代保管单位负责清查，并将清查结果报托管单位，列入托管单位资产总值之中。
对在港口、码头、车站、机场等地存放的超过规定领取期限的无法交付货物，由保管单位进行清查登记，并按国家有关规定处理。
第十条 专项资产清查的范围和内容包括专项工程、专项物资、专项存款、有价证券，以及专用基金往来等。对专项资产要进行全面登记、核实，查明基本情况。
第十一条 无形资产清查的范围和内容包括已经入帐的各项专利权、商标权、特许权、版权、商誉等，对按规定应计价入帐而没有入帐的无形资产也要进行必要的清查，核实，按规定计价入帐。
第十二条 长期投资清查的范围和内容包括以资金、设备、技术、物资、土地等对其它单位的投资、合资、入股、参股的股权或资本金份额等各项资产。对长期投资要认真查明管理情况和投资效益，明确产权关系。
第十三条 在建工程清查的范围和内容包括在建或停缓建的国家基本建设、技术改造项目，以及完工未交付使用（包括试车）、交付使用未验收入帐等工程项目。对在建工程要由建设单位负责查清项目、投资总额和管理状况。
第十四条 对待摊或预提费用、未弥补亏损、未交税金、流动资产盘盈或盘亏、基本建设和技术改造资金超支或挂帐、工资基金和福利基金或奖励基金超支等都要进行全面的清查。对于各种盘亏损失、挂帐资金必须查明原因，分清责任。对违反规定的职工借款要认真清理收回。
第十五条 资产清查工作的基本要求：
（一）清查工作要依靠群众，发动广大职工、干部，对全部资产，包括帐内外、库内外、地上地下、车间内外、厂（公司、店）区内外，都进行全面、彻底的清查。在清查中要把实物盘点同核查帐务结合起来，把清理资金占用同核查资金来源结合起来。即全面清点品种、规格、型号、数量，以物对帐，以帐查物，查清资产来源、去向和管理情况，做到见物就点，是帐就清，对帐物不清的资产要进行追忆、查找，不留死角，不打埋伏，不重不漏。
（二）清查工作在企业、单位自查的基础上，由主管部门清产核资办公室和上级清产核资办公室组织抽查。国务院所属各部门和省、地、市、县各级人民政府清产核资办公室对所属企业、单位组织的抽查面不得低于40％。
（三）企业、单位要将资产清查结果按照国家统一制定的清产核资统计报表格式及资产目录填报报表，并按规定时间上报主管部门。
第三章 所有权界定
第十六条 所有权界定是指对企业、单位占有、使用应属国有的资产依法确认所有权的法律行为。
通过所有权界定，划清资产所有权的归属关系，把应属国家所有的资产，都纳入国有资产管理范围。
第十七条 各类企业及实行企业化管理的事业单位的所有权界定，按照国家国有资产管理局、财政部、国家工商行政管理局（国资综发〔1991〕23号）制定的《企业国有资产所有权界定暂行规定》（简称“暂行规定”）和其他有关法规执行。其他领域的国有资产所有权界定在国家未作出新的规定之前，可参照“暂行规定”和有关法规执行。
没有法律依据归集体、个人或外国政府、法人、公民所有的资产均属国有资产。
第十八条 在所有权界定中，对于因情况复杂，一时难以确定其产权关系的资产，可作为“待界定资产”单独登记。“待界定资产”在未依法明确所有权归属之前，任何部门、单位和个人均不得擅自处置和转移。
第十九条 清产核资中所有权界定工作，由企业、单位的上级主管部门清产核资办公室具体组织进行。按财务隶属关系对已界定清楚的国有资产经同级国有资产管理部门认定后，按统一制定的统计表格进行分类统计，并由企业、单位的主管部门审核汇总，报本级政府清产核资办公室批准。
第二十条 在所有权界定工作中，如对界定结果有争议或发生产权纠纷，由同级国有资产管理部门会同有关部门依据国家有关政策、法规进行仲裁。仲裁后如仍不能取得一致意见或对仲裁结果不服的，可按法律程序申请复议，直至由人民法院判决。
第四章 资产价值重估
第二十一条 资产价值重估是指企业、单位对帐面价值与实际价值背离较大的主要固定资产进行价值重新估价。
通过资产价值重估，促使企业、单位正确反映国有资产的价值量，正确核算生产成本，逐步实现资产的足额补偿，加快技术改造和技术进步，并为建立以资本金效益考核和评价企业经营成果的国有资产管理方法奠定基础。
第二十二条 在清产核资中，企业和经同级财政批准实行企业化管理的事业单位要组织进行资产价值重估工作。
凡属下列企业、单位不进行资产价值重估：
（一）纯行政、事业单位（非企业化管理）；
（二）中外合资企业；
（三）非全民所有制为主的国内合资、联营、集体和其它等企业，也暂不进行资产价值重估。
第二十三条 清产核资中企业、单位的资产价值重估范围：
1990年以前（含1990）购建形成的主要固定资产要进行价值重估。
下列资产除另有规定外不进行价值重估：
（一）1991年以后（含1991年）购建或形成的固定资产；
（二）土地；
（三）按国家有关规定属于限制使用、淘汰和待处理、待报废的固定资产；
（四）租入的固定资产（含融资租赁）；
（五）已提足折旧逾龄的固定资产；
（六）引进设备（含购进的二手进口设备）形成的固定资产；
（七）由于产权变动按国家规定已进行过评估的资产；
（八）在建工程和已守工未交付使用（包括试车）的固定资产；
（九）无形资产、流动资产、专项资产和其它资产。
第二十四条 资产价值重估工作，由企业、单位根据国务院清产核资领导小组办公室组织有关部门制定的《清产核资价值重估统一标准目录》进行。重估的方法：
（一）对以国家实行指令性和指导性价格的通用标准产品，购建或形成的固定资产，采用“现行基本价格法”。根据1984年、1990年国家和省、自治区、直辖市、计划单列市人民政府规定的指令性和指导性价格，确定资产的重估价格。
（二）对实行价格多轨制和价格已经放开的产品，购建或形成的固定资产，采用“物价指数法”。即以各类产品（设备）1990年价格分别较不同年份（1984～1989）价格的上升指数为基础，并考虑技术状况等因素，确定各类资产重估价值的增长系数。1983年以前（含1983年）购建的资产，以原帐面价值乘1990年比1984年的价格指数。
（三）对少量特殊的、价值量较大的非标准设备或企业自制无价的非标准设备和经过多次技术改造后的设备，可采用“重置成本法”进行估价。
第二十五条 资产价值重估工作由各企业、单位的清产核资办公室（或小组）组织有关专业技术、设备管理和财会人员参加的专门重估小组进行。对资产价值重估工作，要严格本着实事求是的精神执行，不得任意多估或少估。
第二十六条 在重估基础工作结束后，各企业、单位要提出“资产价值重估工作报告”，列出资产重估项目清册，由法定代表人（企业法人）审查签字后上报主管部门清产核资办公室（小组）。主管部门清产核资办公室（小组）按照国家规定的政策和方法，对所属企业、单位的资产价值重估结果认真审查，审查不合格或有疑问的，退回原企业、单位限期更正。审查合格的，将所属企业、单位的资产价值重估结果和审查意见汇总后报由同级财政部门、国有资产管理部门共同进行确认。经确认后报同级政府清产核资领导小组批准。
第二十七条 资产价值重估的结果经批准后，统一按国家新确定的固定资产标准进行资产分类管理。即：工交企业单位价值的规定限额为1000元、1500元、2000元以上，商贸、金融企业分别为500元、800元、1000元以上；使用年限在一年以上的固定资产。
第二十八条 企业、单位的资产价值重估结果经批准后，根据楞家统一财务会计制度规定，按重估价值调整资产帐面价值，填报清产核资统计表和财务报表。
第五章 资金核实
第二十九条 国有资金核实是指对企业、单位占用的全部国有资产价值总量进行重新核实。
第三十条 经过资产清查、界定、重估的各企业、单位，必须按清查、界定、重估后的国有资产价值量重新核实占用的各项国有资金。
第三十一条 资产清查中，查出的各项资产盘盈（包括帐外资产）或盘亏、资金损失或挂帐等，要按现行国家有关规定进行相应处理。
由于政策性和历史性原因造成的各项资金损失或挂帐，按现行规定企业、单位难以处理的，报同级财政部门和银行、国有资产管理部门审查后，待清产核资后期由国家制定统一政策进行处理。
第三十二条 国有资产产权定量界定经批准以后，对于新入帐或因产权关系改变，需增加或减少的资产，要相应增加或调减有关资产和基金帐户。
第三十三条 资产价值重估经批准后，企业、单位对固定资产重估后增加的价值，要依据国家有关会计制度规定调整帐目，并按国家批准的固定资产重估价值和合理的折旧率，计提折旧。
第三十四条 资金核实工作由企业、单位的清产核资办公室（小组）组织进行。各企业、单位对国有资金核实的结果，要按统一要求写出书面报告，填制规定的报表，由企业、单位法定代表人签字经主管部门清产核资办公室（小组）审查同意，并经同级财政、银行、国有资产管理部门确认后，报同级政府清产核资领导小组核准。
第三十五条 企业和实行企业化管理的事业单位的国有资金经核准后，即以核准后当年的固定基金、流动基金、更新改造基金余额及专用基金中用于长期投资之和，核定为企业的国有资本金。
企业和实行企业管理的事业单位国有资本金以及其他国家资金占用情况经重新核定后，即作为国家评价和考核企业经营国有资产成果的基数，并作为确定法定用于承担民事责任的注册资本金的依据，由企业、单位向同级国有资产管理部门办理国有资产产权登记。
第六章 国有资产产权登记
第三十六条 国有资产产权登记是指国家对应属全民所有的国有资产进行产权登记，取得所有权凭证和确认企业、单位占有、使用国有资产经营权的法律行为，以促进保证国家所有权和落实企业经营权。
第三十七条 清产核资中的国家资产产权登记工作由各级清产核资办公室会同国有资产管理部门具体组织实施。
第三十八条 进行清产核资的企业、单位，对经定量核实的国家资金占用量和核定的国有资本金，在本级政府清产核资办公室审查批准后，应按照国家国有资产管理局、财政部、国家工商行政管理局联合发出的《国有资产产权登记管理试行办法》中的规定，在一个月内向同级国有资产管理部门进行产权登记。
第三十九条 企业、单位进行产权登记后，由同级国有资产管理部门审核批准的《国有资产产权登记表》，作为到工商行政管理部门进行工商登记的有效资信证明文件。
第四十条 属于国家所有的土地、森林、矿藏等自然资源的产权登记，按照国家有关规定执行。
对境外国有资产，应根据我国法律、法规，结合所在国家或地区的法律法令，办理确定所有权归属的法律手续，其产权登记，按照国家有关规定执行。
第七章 工作步骤与方法
第四十一条 清产核资工作按照“充分准备，统一部署，集中力量，分步实施”的工作原则，分为前期准备和试点，全面实施，工作总结三个阶段进行。
第四十二条 前期准备和试点阶段。主要任务是调查研究，拟定方案、办法，组织试点，进行各项基础准备工作。清产核资试点拟分两个步骤进行：
（一）1992年进行小范围试点。即在部分地区和在国务院所属少数部门中选择若干个有代表性的大中型企业和行政事业单位进行初步试点，总结和积累经验。不进行清产核资试行的企业、单位，以清产核资全面开展前，由国有资产管理部门先按帐面情况进行定性界定和产权登记工作。
（二）1993年进一步扩大试点。即国务院所属有关部门各选择若干个直属企业、集团公司进行试点；各省、自治区、直辖市和计划单列市各选择部分市（县、区）和若干直属企业进行试点，并结合各自特点，根据本办法所确定原则研究制订地方和部门的清产核资实施办法或清产核资实施细则。
纯行政、事业单位国有资产清查登记工作在1993年全面铺开。
第四十三条 全面实施阶段。根据中共中央、国务院发布的《关于在全国范围内进行清产核资的决定》和国务院发布的《清产核资办法》，在全国范围内开展清产核资工作。
第四十四条 工作总结阶段。主要是对各个企业、单位和各地区、部门的清产核资工作进行检查总结和进行统计数据汇总、分析工作。
第四十五条 企业、单位在国有产权登记之后，对本企业、单位的清产核资工作，按统一要求进行全面总结，并将总结报告报送主管部门清产核资办公室。主管部门清产核资办公室要对所属企业、单位的各项清产核资工作进行严格审查。
审查的内容是：
（一）已认真完成清产核资的各项工作内容，各有关部门的审批手续齐备。
（二）对各种闲置资产和积压物资进行登记填卡并积极处理和利用。
（三）认真进行了国有资产所有权界定，对“待界定资产”已单独记帐，妥善管理；对没有法律依据归集体、个人或外国政府、法人、公民所有的资产，已收归国有；对擅自将国有资产转移为集体资产或化公为私的，已查清责任收归国有；对有争议的所有权纠纷已进行处理或已移交有关部门处理。
（四）对资产盘盈、盘亏、资金损失或挂帐，按国家规定进行了相应处理或制定了得到有关部门批准同意的处理方案。
（五）按照国家统一制定的清产核资统计报表格式及资产目录填制各类报表，准确，内容完整，报送及时。
（六）经过清产核资按照国家有关规定，建立健全了相应的资产管理责任制度。
第四十六条 企业、单位的清产核资工作审查通过后，由主管部门清产核资办公室办理审批手续。对审查不合格的企业、单位要针对问题限期纠正。
第四十七条 各级主管部门清产核资办公室在所属企业、单位的清产核资工作结束后，要对本部门的清产核资工作进行全面总结，总结报告报送同级政府清产核资领导小组（未成立领导小组的报送清产核资办公室）。省、市和中央部门的总结，报送国务院清产核资领导小组，国务院清产核资领导小组对全国清产核资工作作出总结，上报党中央、国务院。
第八章 组织与领导
第四十八条 清产核资工作在国务院的直接领导下，按企业、单位隶属关系，分经分系统有组织地进行。
第四十九条 国务院成立清产核资领导小组，负责领导和组织全国的清产核资工作。下设“国务院清产核资领导小组办公室”作为日常办事机构。办公室从国家计委、国务院生产办、财政部、有关银行、国家国有资产管理局和有关部门抽调人员组成。
第五十条 各省、自治区、直辖市、计划单列市，以及市（地）县以上人民政府成立本级政府的清产核资领导小组，由政府主要领导负责，下设办公室，领导和组织本地区的清产核资工作。
第五十一条 国务院各部门成立清产核资领导小组，由部、委、局领导负责，领导和组织本系统的清产核资工作。
第五十二条 各企业、单位要成立清产核资领导小组或办公室，由主要领导负责，具体组织本企业、本单位的清产核资工作。
第五十三条 财政驻厂员、信贷专管员等，要积极参与企业、单位的清产核资工作，协助企业、单位严格按国家规定做好有关工作。
第九章 纪律与奖惩
第五十四条 在开展清产核资工作中，各企业、单位、主管部门和各级政府清产核资领导小组和办公室要切实加强领导，严格执行清产核资的各项规定。清产核资工作人员守则由国务院清产核资领导小组办公室另行制定。
第五十五条 对于在清产核资中维护公有制财产，作出突出成绩的企业、单位和个人经给予表彰和奖励。表彰办法另行制定。
第五十六条 对清产核资中发现的由于失职、渎职，造成管理混乱，帐物不符，帐帐不符，“家底”和财产关系严重不清，丢失浪费严重的，要查明原因，根据情节轻重追究有关领导和当事者的行政责任。对于以各种手段侵犯国家财产及权利的行为，化大公为小公、化公为私、逃避产权管理和监督、低价变卖、转移国家资产以及贪污盗窃的，依法进行惩处。
第五十七条 在清产核资中，有意隐瞒不报、弄虚作假，损害国家和人民利益，给国家财产造成各种损失的，必须追究有关领导和当事者的行政责任；触犯刑律的，要移交司法部门依法惩处。
第五十八条 对于在清产核资工作中，违反工作纪律的单位和个人，根据情节由同级政府或有关部门给予行政纪律处分。
第十章 附 则
第五十九条 各部门、各地区的清产核资工作均须遵照本办法的规定执行。
第六十条 在这次清产核资工作中涉及的有关问题，除本办法有特殊规定外，均按现行的国家规定执行。
第六十一条 这次清产核资的经费，按财政体制由中央和地方分别负担；企业的清产核资费用在企业管理费等有关科目中列支；部分专项费用，由中央财政专项开支。
第六十二条 各省、自治区、直辖市、计划单列市和国务院各部门可在本办法的基础上制定地方实施办法和部门实施细则。地方实施办法和部门实施细则，报国务院清产核资领导小组备案。
第六十三条 军队的清产核资办法由中央军委另行制定。
第六十四条 资源性资产的清产核资办法另行制定。
第六十五条 本办法由国务院清产核资领导小组办公室负责解释。
第六十六条 本办法自发布之日起执行。
胡充寒 广东省佛山市中级人民法院
关键词: 诉前禁令制度 现实考察 正当性构建
内容提要: 关于知识产权诉前禁令制度的研究多停留在理论层面，缺乏实证考察。文章结合司法实践，从正当性程序的角度对该制度的设计进行了研究。在全面回顾我国知识产权诉前禁令制度的立法后对引入该制度的学理原因进行了深刻剖析，指出诉前禁令具有程序法的性质。尽管目前我国立法存在许多缺陷，但实践中经过各地法院的不断探索，对一些好的措施，如听证程序、审查内容等已形成融合之势。基于对正当性程序具有的普遍认同的核心要素，本文对今后我国诉前禁令制度的发展作了建设性设计。
创造和创新是知识产权的核心价值，依附于其上的时间性特点意味着任何对其保护的拖延都会给权利人带来重大甚至是难以弥补的损失。很多时候，原告提起诉讼是为了净化市场，巩固自己的垄断地位。但由于诉讼程序复杂，旷日持久，等到权益人拿到生效判决时，可能已经错过了市场发育的最佳时期。诉前禁令制度的设立就是针对此种情形，给权益人开辟的一条司法保护的绿色通道。
我国自加入WTO以来，对专利法等相关知识产权法律法规进行了重大修改，其中有关诉前禁令的规定也散见于修订的知识产权法律之中，但这些规定比较原则，操作性较差，由此引起了理论界的反思，产生了很多有见地的观点。但同时亦有不足，如对该制度的研究范式比较单一，缺乏对有关问题的现实考察，没有根据其程序法的性质进行正当性的探讨等。而这些问题关系到该制度在我国司法实践中如何运行以及今后如何改造，这也是本文需要阐述的主旨。
一、诉前禁令制度在我国立法上的确立
据《牛津法律大辞典》定义，禁令是指在诉讼前或诉讼中，根据权利人的申请，在对争议事项进行全面审理之前，法官责令极有可能侵权的当事人实行某种行为，或禁止一定行为的命令。[1]现代意义上的禁令源于英国衡平法院的特殊救济，是为补充普通法法院给予的法律救济不足，而依法院自由裁量权给予的救济。因为普通法的救济手段一般是损害赔偿，而且只能在诉讼结束后实现。从权利人发现权利被侵害到提起诉讼，再到法院判决，侵权行为仍在继续，这对权利人而言是不公的。因此，在某些情况下，法官同意授予一项禁令，以防止未来违反良心的违法行为发生。[2]诉前禁令是禁令的一种，是指在诉讼前，法院根据申请人的申请，责令有可能侵权的被申请人不为或停止某种行为的命令。[3]
（一）诉前禁令制度在我国立法的基本情况
1984年、1992年我国先后加入《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）、《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》（以下简称《伯尔尼公约》）。根据《巴黎公约》第10条的规定，对于“非法带有商标或厂商名称”、“假冒原产地和生产者标记”和“不正当竞争行为”三类侵权行为，我国有保证权利人采取适当的法律补救措施对侵权行为予以有效制止的义务。根据《伯尔尼公约》第36条的规定，我国有义务采取必要措施来制止侵权行为以保护作者对其作品所享有的权利。诉前禁令即属于这里的“适当的法律补救措施”和“必要措施”。可以说，诉前禁令的制度化以我国加入《巴黎公约》为起点。
2001年12月11日，我国正式加入 WTO, TRIPS协定对我国生效。作为对付侵犯知识产权行为最有效的手段，TRIPS协定第50条对“临时性措施”的规定成为我国集中式地进行诉前禁令制度化的引线。为配合世贸协议的履行，相关知识产权法律先后进行了修改。2008年12月修改后的《专利法》第66条对诉前禁令的申请、担保、裁定、解除及损害赔偿作了原则性规定；2010年2月修改后的《著作权法》第50条规定权利人有证据证明如不及时制止侵权行为将会受到难以弥补的损失的情况下有权提起诉前禁令；2002年1月《计算机软件保护条例》第26条作了类似规定；2001年10月《商标法》第57条规定权利人有证据证明如不及时制止侵权行为将会受到难以弥补的损失的情况下有权提起诉前禁令。最高法院也颁布了相应的司法解释，对申请人资格、管辖、证据、担保、裁定等内容作出了更为细化的规定。比如，《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（以下简称《若干规定》）细化了专利法有关规定，包括管辖、申请主体、条件、证据、担保、审查、裁定、复议、执行等；《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条、第30条分别规定了法院受理及审查时的参照依据；《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》细化了《商标法》第57条，包括申请人条件、证据、担保、审查、裁定、执行及收费等；《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第1条第1款第7项细化了《商标法》第57条，包括申请人条件、证据、担保、审查、裁定、执行及收费等。
根据上述我国的相关规定，诉前禁令的申请必须具备两个根本前提：一是申请人有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其知识产权的行为；二是如不及时制止会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害。由于适用诉前禁令倾向于对权利人的保护，从而在主体的适用上显得较为广泛。因此，如果对申请人提供的被申请人正在实施的侵权行为的证据，仅作形式审查就作出裁定，责令被申请人停止侵权行为，是否有损于社会公共利益？或者如果对申请人提供的证据作相对实质性的审查，即从申请人提供的初步证据判断出有侵权行为存在而作出裁定，是否对程序正义构成威胁？由于相关规定用语的模糊性，导致了法院在对许多条文的理解和案件的认定上存在分歧，例如对于“即将实施的侵权行为”的认定缺乏确定的依据，对“难以弥补的损失”存在认定上的困难等问题。
（二）引入诉前禁令制度的法理学分析
法律就像语言一样，既不是专断的意志，也不是刻意设计的产物，而是缓慢、渐进、有机发展的结果。[4]一项法律制度的变动外因的作用并不能使其一蹴而就，自身内力的推动和长期的历史沉淀才是其主要原因。禁令制度在我国的最终确立也是如此。
1．诉前禁令制度的法律性质是引人该制度的内在要求。诉前禁令制度在我国最先规定于修正的知识产权法中，这很容易使人对其性质产生误解，即简单地把诉前禁令视为受害人的一项实体请求权，而忽视其在程序上的救济性和必要性。然而，诉前禁令是责令利害关系人为或不为某项民事行为，本质上类似于对某项民事行为的先予强制执行，大陆法国家往往将其归于程序法上的行为保全措施。如《德国民事诉讼法》第8编将保全制度中的审理裁判程序与保全执行程序合一规定于“强制执行”编。[5]虽然我国首先将其规定在知识产权法上，从直接的法律渊源看，是民事实体法创制了诉前禁令制度，但不能由此而忽视或割裂这一程序性制度与民事诉讼法的天然联系。因为不仅知识产权诉前禁令的司法解释是以《民事诉讼法》第9章“财产保全和先予执行”为主要依据，而且修改后的《专利法》、《著作权法》和《商标法》相关条文都毫无例外地使用了援引民事诉讼法有关规定的立法技术。[6]可见，诉前禁令在性质上仍然是程序法规范，是由知识产权法所表达出来的一项诉讼救济措施。[7]其在知识产权侵权案件中具有不可忽视的意义。首先，知识产权是一种无形财产权，它可以独立于载体而存在。这一特征决定了权利人很难通过占有的方式来保护自己的权利，因此与其他一些权利相比，它更容易遭受侵害，盗窃他人的作品远比从保险柜里盗取他人钱财容易。其次，智力成果虽然开发艰难，但极易复制，依靠现代化的技术和设备，侵权复制品在极短的时间可以成千上万地产生，而且价廉物美。再次，知识产权是仅在法律规定的期限内受保护的权利。任何对其保护的拖延实质上是变相地缩短保护期，势必会伤害人们的科技创新精神。因此，诉前禁令制度是基于知识产权的自身特点而产生的一种程序性需求。从中也可以看出为何禁令制度在国外除了运用于知识产权领域，还广泛适用于其他诸多法律领域，但我国目前仅限于知识产权领域。[8]
2．法律观念的转变是禁令制度引人的原生动力。我国现行的法律规范基本上是传统的行为模式和法律后果的结合，人们习惯于把法律作为解决纠纷的依据，并侧重依靠事后救济的威慑力来保护权利的实现。[9]随着改革开放的不断深入，市场经济所要求的及时性和效益性使人们逐渐意识到事前防范比事后救济更具有优越性。过去，当事人眼睁睁地看着自己的权利即将被侵犯却无法制止，他们只有等到切实的损害发生后，才可能为起诉找到正当的理由，法院成了一个纠错机关，而防患于未然的重担更多地落在这种行为模式本身的威慑力上。然而，这种威慑作用往往对行为端正的良民有效，但对那些利欲熏心的侵权者来说，它不值一提，因为现实的利益总比遥遥无期的审判来得真切。而且，现行司法权合理扩张的要求在知识产权法领域尤为迫切。根据专利法、商标法等法律的规定，工商、专利、海关等管理机构只需具备一定的证据，就可以作出停止侵权的决定，甚至还可以收缴、没收侵权工具及产品。如《商标法》第39条规定，有关工商行政管理部门有权责令侵权人立即停止侵权行为，而该法却没有授予法院这种权力。与这些机构相比，法院往往只能在判决时要求侵权人停止侵权并赔偿损失，而不能在最有利的时机来制止、打击侵权行为。所以，我国知识产权保护出现了一种怪现象，当事人情愿找工商、专利管理等部门处理，也不愿到法院去诉讼，这其中关键的一点是法院的保护措施不够。因此，有必要对法院的权力进行合理扩张。
二、诉前禁令制度在我国司法实践中的探索
（一）全国法院实施诉前禁令的取样分析
1．三大法修改后的前三年当事人申请诉前禁令比较积极，法院的支持率也比较高。据统计，2005年10月前，全国法院共受理知识产权诉讼禁令300件，支持176件，驳回申请23件，申请人撤回申请98件，实际支持率为88.89％。[10]主要原因是新制度刚出台，法院的审查比较宽松，权利人的积极性较高。从地区来看，主要集中在广东、山东、上海、江苏、北京等经济发达地区，具体的受理数分别是广东100件、山东77件、上海44件、江苏33件、北京6件、浙江1件。[11]特别是广东、山东两省当时对这一制度的执行力度较大，直接导致了申请数量的增加。
2.2005年后全国法院受理诉前禁令申请数量处于低位徘徊状态，与知识产权案件逐年上升的比例不协调。如受理禁令较多的广东法院在2005年～2009年之间申请数每年基本上在5～24件之间波动，在该省的所有知识产权案件中所占的比例极少（从具体的数据来看，2002年～2009年受理的知识产权一审案件分别是1053件、1465件、3199件、4257件、3644件、3989件、5312件和7152件，而禁令受理数分别是11件、54件、19件、21件、20件、24件、5件和11件）。[12]主要原因，一是诉讼禁令的执行问题没有得到有效解决，往往是权利人的申请得到了满足，而被申请人的有关行为并没有受到任何遏制，影响了权利人的积极性；二是目前我国的垃圾专利较多，所谓的“权利人”滥用专利权排挤竞争对手的现象比较普遍，法院对禁令持更加审慎的态度，在审查及担保要求上更加严格。
3．从类型上看，外观设计专利和著作权纠纷申请诉前禁令所占的比例较大。如笔者所在的佛山市中级法院2002年～2009年共受理禁令申请 104件，其中外观设计专利权纠纷为87件，占申请总数的83.65％，著作权纠纷12件，占申请总数的11.53％。这主要是因为时效性对这两类权利影响很大，一些产品的外观设计具有明显的流行季节性，更新极快；著作权客体极易复制、极易传播。因而这两类权利人申请禁令最具有必要性，其申请数量也理所当然多一些。
4．在结案方式上，裁定准许撤回申请的案件数量所占比例较大。如广东法院在2002年～2009年之间共受理诉前禁令165件，其中撤回申请的有70件，占结案数的42.4％（发布禁令的占32.43％）。[13]撤回申请的原因，一是当事人在结案前已经和解，这类案件往往侵权事实比较清楚，被申请人有继续生产、销售的意愿，从而与申请人达成许可协议；二是申请人的证据不足或权利不稳定，要么明显不符合条件，要么作出禁令后风险极大，经法院释明后申请人撤回申请。
（二）国内法院处理诉前禁令申请在程序与标准上的探索
1．听证：法无规定时普遍采用
TRIPS协定第50条第4款并未要求法院在作出诉前禁令前必须进行听证，而只是规定了于迫在眉睫的情形下，在颁发诉前禁令之后再通知被申请人并听取被申请人陈述的程序。《若干规定》对此问题的要求与TRIPS协定所规定的最低标准基本一致，只规定了禁令下达后及时通知被申请人和为其提供复议程序。但法院需要对有关事实进行核对的，可以传唤单方或双方当事人进行询问。这种视情况而定的询问与包含当事人陈述、举证、质证等内容的听证程序显然是有区别的。因此，从我国的立法来看，我国并未实行诉前禁令的听证制度，但这并没有妨碍实践中法院对听证程序的积极尝试。
据公开资料，首先将听证程序运用于诉前禁令申请审查中的是佛山市中级法院，2002年该院共受理10件诉前禁令申请，在作出裁定前全部进行了听证程序。听证的内容主要是通知双方当事人到庭，围绕诉前禁令的必要性进行举证和质证，然后发表辩论意见。后来，全国许多法院借鉴了这一措施，部分省市还形成了指导性意见。[14]如山东、安徽等地均明确规定，必要时法院应召集当事人双方举行听证。[15]
2．时限：严格要求下的灵活运用
根据《若干规定》，当事人的申请符合法律规定的，法院应当在48小时内作出书面裁定。由于对“审查”的内涵没有作出明确的界定，故实践中法院对48小时的起算产生了三种不同的做法。一是以接受当事人申请为48小时的起算点；二是以申请人的申请经初步审查符合法律规定的形式要件时为48小时的起算点；三是以进行实质性审查后为48小时的起算点，实质性审查以召集双方当事人举行听证为标志。
第三种做法目前被广泛接受。因为根据实践经验，法院接受申请后要在48小时内作出决定，只能是对申请人提出的证据进行程序性的形式审查。即便如此，若把48小时的起算点定在当事人提交完整齐备的材料时，则在48小时内作出裁定尽管可行但还是有些仓促；如果将起算点定在当事人提出申请时，当事人还需补齐材料的话，48小时肯定是不够的。如商标专用权纠纷案件的诉前禁令，法院接受申请人申请后，既要对申请人的书面申请状进行审查，又要对申请人的证据进行审查，同时还需确定申请人应当提供的担保数额，而要确定担保数额又须考虑可能造成的损失等。显然，在48小时内要解决这么多问题是不可能的。
3．审查：模糊概念下的自由心证
对于“有证据证明他人正在实施或即将实施侵权行为”的理解，实践中主要有两种做法：一种是对申请人提供的证据仅应作形式审查，即审查申请人是否符合权利主体资格以及被申请人是否正在实施或即将实施被控侵权行为即可；另一种是对申请人提供的证据作出相对实质性的审查，即从申请人提供的初步证据可以判断出有侵权行为存在的合理性。第一种做法运用了与诉前证据保全相类似的标准，其理由是，对于侵权是否成立的判断必须通过完整的案件程序才能作出，要求申请人在诉前提供能证明侵权行为成立的证据过于苛刻；第二种做法的理由是，要求申请人提供的证据能够初步证明有侵权行为存在的合理性，可以有效防止申请人滥用权利，以免无辜的被申请人受到损害。
对不可弥补的损失的理解，大量作出禁令的案件法官都存在如下推定：凡申请人的权利受到侵害的事实得以证明或申请人已就有效的权利受到侵害的事实具备胜诉的可能性，给申请人造成无法挽回的损害即得以推定。也有的法院将不可弥补的损害视为非金钱可弥补的损害，如果被申请人正在实施或即将实施的行为给申请人造成的损害可以金钱计算，并可以金钱赔偿方法补救，一般不认为具有不可弥补的损害。如果申请人证明被申请人的行为构成对其非财产性利益的损害，如对名誉、商誉等构成不利，则难以弥补的损害即得以证明。此外，有的法院还会考虑被申请人将来的赔偿能力。
4．复议：形同虚设下的尽力矫正
根据《若干规定》，禁令作出后当事人可以申请复议一次，但并没有规定进行复议的组织。实践中出现了以下三种做法：一是对当事人的复议申请均由原合议庭复议；二是对当事人的复议申请由另行组成的合议庭复议；三是对前述两种做法进行了综合改造，其做法是如果当事人申请复议时没有提供任何新证据，则对禁令裁定的复议由另行组成的合议庭复议，如果当事人在申请复议时提供了新证据，则对禁令裁定还是由原合议庭复议。在法律没有明确规定复议机关为上一级法院时，显然第三种做法比较合理。因为由作出裁定的原合议庭对原有的材料进行复议，很可能使复议形同虚设，无法对审查实施有效监督，如果由新组成的合议庭对裁定后出现新情况的原裁定进行复议，很可能会降低复议的效率。
三、诉前禁令制度的未来走向
如前文所述，诉前禁令实质上是由知识产权法表达的程序性规范，既然如此，其未来的设计就必须以程序的正当性为核心。理论界普遍认为程序正当性的核心要义至少应包括参与性、中立性、对等性、合理性、及时性等五个方面。[16]其运用于诉前禁令制度的设计，主要体现在如下几个环节。
（一）通过完善的听证程序体现参与性
诉前禁令程序改造的关键性步骤就在于引人必要的听证程序。为了使听证作用落到实处，法官应及时召集双方当事人对权利人的权利与被控侵权产品的技术特征做对比说明，认真听取被申请人的抗辩理由和考虑社会公共利益等因素。同时，应当进一步明确听证制度所涉及的诉讼程序、证据效力等各方面的问题，从而使听证制度发挥有效作用。此外，还应在听证中实行质证和辩论。质证和辩论有助于当事人积极参与到诉讼程序中，也能有效防止司法的专横与擅断，消除当事人的不满和疑虑，这是诉讼程序民主化的集中表现，也是裁判公正与合理的内在要求。对此，应建立质证和辩论的以下规则：第一，确立当事人行使辩论权的范围包括对诉前禁令的实体方面和程序方面上的争议问题；第二，质证和辩论的形式包括口头和书面形式；第三，明确未经质证和辩论的证据因缺乏有效性而不能作为裁定的依据；第四，人民法院应保障当事人充分行使质证辩论权。
（二）通过相对实质性审查接近合理性
诉前禁令措施的功能在于及时阻止或预防他人实施侵权行为，因此，从设置的初衷来看，禁令所针对的首先是侵权行为，即侵权行为是否存在应是决定禁令是否正确的重要依据。从这个角度考虑，一项不经过实质审查即做出的禁令，显然有违禁令制度的立法本意。但知识产权诉讼专业性、技术性较强，案情也会随审理进程而发生不断的变化，要求法官在申请人提供单方面证据后即迅速评判被申请人是否构成侵权，或是要求申请人在诉前即提供充分的证据证明侵权行为的存在，也确实存在不合理性。为解决两者之间的矛盾，多数国家采取了如下的方式，即在审查申请人提供的材料时，将胜诉可能性纳人审查范围，但并不要求申请人提供的证据能清楚地、全面地证明被申请人的行为构成侵权，只要能初步证明侵权存在的合理性即可。[17]
从英美法院的实践来看，美国法院对难以弥补损害的衡量依赖于对胜诉可能性的判断上，英国法院则注重考虑被申请人的金钱赔偿能力。[18]笔者认为，由于禁令制度在我国还处于完善阶段，实践经验难以与发达国家相比，所以，仍应对禁令采取严格的审查标准，但可适当借鉴国外成熟的经验。对于难以弥补的损害的举证，申请人至少应提交其产品的生产、销售利润以及市场份额减少的相关证明，或是被控侵权产品的销售数量，用以初步证明申请人可能遭受的损失或是被申请人可能因侵权获得的利润。此外，还应综合考虑被申请人的赔偿能力，以及申请人受到的损害是否可以金钱来衡量等问题。
（三）通过设定合理的审查时限保持及时性
及时性主要是防止程序不合理地持续或过分急速，进而使相关利益长期处于不确定状态。首先，及时性要求防止程序被不合理地拖延。如果一项司法制度长期以来过于拖延，就有可能使某项利益长期得不到关注，从而使人产生被遗忘、被忽略、被蔑视的感觉。其次，程序及时性要求防止程序走得太快，过分急速的审判往往是法官带着预断来审判，是先定后审，这样就会使程序成为形式，走向非理性。
目前我国诉前禁令裁定是在紧迫情形下，为避免给申请人造成难以弥补的损害，及时有效地保护申请人的权利，法院不经审理而依申请人的单方申请迳行做出的。显然，48小时的审查时限只满足了及时性所包含的不被拖延的要素，但如果真正严格执行，势必大大影响裁定的质量。经过各地法院的多年探索，将审查时限定在15日内是比较科学合理的，这个时限既不过慢，也不过速，也与申请人的起诉时限保持了一致，避免了申请人因不起诉而法院撤销禁令的多余之举。
（四）通过禁令易于取消制度满足平等性
赋予被申请人易于启动的申请撤销或变更禁令的权利，是程序平等性的要求。《若干规定》规定了当事人通过复议程序解除禁令，以及法院在禁令做出后15日内，申请人不起诉及不依照要求追加担保而解除禁令的情形。但仅有这些是不够的，在此之外还应赋予被申请人申请解除或变更禁令的权利。
目前法院对诉前禁令申请的审查重点和难点在于侵权的可能性以及所受损失的难以弥补性两个方面。法院实质上更关注禁令与判决结果的一致性，这种一致性也意味着禁令的高度稳定性。正是由于担心诉前禁令与审判结果发生差异，各地法院对诉前禁令的适用极为谨慎，诉前禁令的适用越来越低，这就影响了制度的功效。笔者认为诉前审查的标准要严格，但审查不是完全的实质审理，只是一定程度上的实体审查，因此不宜以法院做出的诉前判断与最终判决结果是否吻合作为判别诉前禁令是否恰当的标准。因为，从法理上看，禁令应当具有可变性，并不意味着是实体裁判结果。另外，诉讼进程和案件事实总是不断发生变化的，为了适应变化，在做出裁决之后，必要时也可以对裁决进行变更甚至撤销。[19]如果裁决极难变更或撤销，就意味着裁决极难发生错误，所以，应当承认诉前禁令可能存在的不妥。也正因如此，才需要给受禁令影响的人提供充分的抗辩权，并赋予其在一定的期间内提出撤销该禁令的权利。美国诉前禁令的欠缺稳定性和日本禁令易于取消的制度，也反映出这一理念。[20]
