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作为厂商的法官的生产能力

龙城飞将


　　法官在审理案件，做出判决时，是在做一种选择。这种选择，是对法律事实加工再造的过程，如同工人在工厂里加工产品一样。这种加工过程，是多种力量平衡的结果。本杰明•卡多佐说：“日复一日，以不同的比例，所有这些成分被投入法院的锅炉中，酿造成这种奇怪的化合物。……法官并非安坐在法官席上，而是插手了这一配制过程。这些因素并非偶然地汇聚在一起，而是有那么一些原则……调整了输入的成分。它也许并非某一时刻所有法官都接受的同一个原则，也并非某个法官在所有时刻都接受的同一个原则。但是，这里还是有一个选择的问题，而不是听任命运之神的摆布；即使决定这一选择的那些考虑因素和动机常常模糊不清，却也并非不完全无从分析。”

　　在这里，卡多佐把法官比作了工匠，比作了生产商。主宰这种特殊的生产商进行生产的原则是什么？卡多佐理想的是精神，虽然他并不否认经济的原则，虽然他也赞同罗斯福大总统1908年12月在美国国会发表的咨文中说的话，“法院对经济和社会问题的决定取决于他们的经济哲学和社会哲学”， 波斯纳、科斯、诺思、考斯特等人却认为是经济的原则。卡多佐的法官是理想化的法官，而波斯纳等人分析的法官则现实得多。法官既然是作为生产者，就会具备一定的生产能力，或者说应当具备这样的生产能力。积案如山和草菅人命，都可以从法官的生产能力和生产过程中得到解释。

　　从社会分工的角度出发，任何一个行业或产业、企业以及个人，均是社会分工的结果和产物，也都是进一步分工的原因和动力。每一个行业或产业、企业以及个人，都是在为别的行业或产业、企业以及个人提供产品和服务，同时它们也接受其它行业或产业、企业以及个人的产品和服务。彼此之间提供产品和服务的过程，是一种加工制作的过程。由此联想到几年前复转军人能不能进法院的争论。 复转军人复员前的职业是军人，对军人来说，输入武器设备，输出战争或和平。法官的生产制作过程则不同，输入的是案件的证据和双方当事人的主张，生产的中间过程输出同时也是输入案件的事实和与此相适应的法律，其最终产品是“公平”与“正义”，其产品形式是判决书等法律文书。这两种生产过程是截然不同的，因此，不能简单地说复转军人能不能进法院，而应当考虑，他们能不能由原有的生产能力转换为新的生产能力。其实问题很简单，如果他们能够在短时间内由一种“工业生产的能力”转换为另一种，就可以进，否则，就不应当进。这个过程，对复转军人本人来说，是一种投资的转换。对社会总体的影响来说，将影响到进一步的社会分工，社会总生产体系或经济体系中产品的平衡和生产能力的平衡问题。换句话说，是一种专业化的配合问题，正如喇叭功放需要匹配一样。所以，无论从宏观，还是从微观，专业的生产能力是任何一个人应当具备的，否则就会在社会总的分工体系中被淘汰出局。

　　从经济的角度出发，一个纺织企业的总经理可以到钢铁企业去做总经理，但一个纺织企业的工程师到钢铁企业未必能够胜任。因为两个不同企业的总经理，所处理、加工、制作的“原料”是相同的，即原材料、机器、生产工艺过程、市场、劳资纠纷、成本控制等，输出的是利润和所有者的权益，即股东的利益。工程师则面临不同的技术情况。因此，我认为，复转军人进法院是可以的，但有两种情况。其一是，去当行政部门的官僚或去做后勤工作，或辅助性、简单性工作，如法警；其二是经过严格的专业训练，包括法律知识、理想、道德和一些具体的专业知识。例如，专审金融案件，应当了解金融业的运作，专审房地产业案件，应当了解房地产的运作等。否则，就不具备作为法官应有的生产能力。

　　大家都知道，在美国等西方发达国家，律师内部的分工是十分精细的，至少可以分为可以进行诉讼的和不可以进行诉讼的，分为专司房地产诉讼的、经济纠纷、刑事以及劳资纠纷案件等。但遗憾的是，直到二十一世纪的今天，仍然有人以为，法官所操作的是以“社会人”为客体的社会事务处理技术，需要的是社会科学知识，“一般社会生活、政治生活、各类职业活动以及人们的日常活动都可能增长相当的社会科学（广义上的）知识……当然，法官的专业知识与操作技术不能仅靠日常活动习得，但法官判案需要的并不仅仅是某些十分专业化的法律知识和技术，就能力而论，他首先需要一个公正的判断力、一个敏锐细致的观察力；就知识而言，他必须具有关于社会生活的丰富经验，需要健全而健康的常识，在此基础上才谈得上法律专业知识的学习与掌握。” 　法律工作是专业技术很强的，靠经验和习得不可能掌握其精深奥妙的技能的。当今的社会，是专业化分工和技术性很强的时代，需要人们适应这种时代的要求，特别是法官，当他要面临解决在这些专业化配合中产生的问题时，自己一定要具备相应的专业知识，否则就不能胜任。

　　在我国，由于法官总体生产能力的局限，影响到社会总的公平的损失，影响到法的流失，影响到当事人应有权利的流失，这种情况是非常多的。一个例子，是广大股民冤声载道的证券案件，法院在很长时间内不能审理，因为不具备其专业能力。还有，房地产纠纷案、票据纠纷以至票据诈骗案、上市公司收购争议案、国际贸易纠纷、医疗纠纷案等，许多判决要么姗姗来迟，久拖不决，要么相同案件不同人审结果大相径庭，要么当事人倍感不公，连年上访，都是由于法官的微观生产能力和法官体系宏观生产体系的生产能力低下、产品质量粗劣所致。就连我国这种体制下一般来说法官们最擅长的刑事审判，也是差强人意。云南无辜的警察杜培武，被冤枉得几乎是砍掉脑袋了。幸亏老天帮了杜培武，使得他像《封神演义》的申公豹一样重新安上了脑袋，不过他比申公豹稍微幸运一点，没被安反了脑袋，而是“留下多处因吊打而形成的伤痕以及外伤导致的脑萎缩，构成轻伤。”



商务部 劳动部


商务部 劳动保障部关于在旧货行业推行鉴定估价师职业资格制度的通知

商建发[2005]73号


　　旧货鉴定估价是旧货流通的重要环节，关系到旧货交易的公正、消费者权益的保护。目前，我国旧货从业人员近500万人，但大多数从业人员没有经过正规培训，旧货鉴定估价专业技术人员少，与旧货行业的发展和旧货市场的需求差距很大。为进一步落实《商务部关于加快旧货行业发展的通知》（商建发 [2004] 92号）关于逐步推行旧货评估员、评估师制度的要求，全面实施劳动和社会保障部批准的《鉴定估价师国家职业标准》，决定在旧货行业实行鉴定估价师职业资格证书制度，提高旧货从业人员素质，提升旧货行业整体水平。现将有关事项通知如下：

　　一、商务部、劳动保障部负责全国旧货鉴定估价师职业资格制度的政策制定、组织协调和监督管理，各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团商务主管部门、劳动保障部门共同制定实施办法并组织实施。

　　二、鼓励旧货从业人员参加旧货鉴定估价的专业技能培训，取得相应的鉴定估价师职业资格证书。获得鉴定估价师的人员可优先推荐在旧货行业就业。旧货鉴定估价人员必须严格执行国家法律法规，遵守职业道德规范。旧货鉴定估价人员要对其出具的鉴定评估报告的真实性、客观性、合法性负责，并承担相应的经济和法律责任。

　　商务主管部门、各地劳动保障部门要密切配合，加强对旧货鉴定估价人员的管理工作，积极推进鉴定估价师职业资格制度在旧货行业的有序开展。

　　鉴定估价师职业资格分为鉴定估价员（国家职业资格四级，以下同）和鉴定估价师（国家职业资格三级，以下同）。

　　三、鉴定估价师与估价员的培训指导：鉴定估价师的培训指导由中国旧货业协会组织，鉴定估价员的培训指导工作由各地商务主管部门及同级旧货协会组织实施。同时，鼓励社会具备相应资质的培训机构举办旧货鉴定估价知识与技能的培训。

　　四、鉴定估价师与估价员的考核鉴定：鉴定估价师与估价员职业资格实行全国统一标准、统一命题、统一考务管理和统一证书。鉴定估价师的考核鉴定工作由劳动保障部职业技能鉴定中心、中国旧货业协会共同组织，实行统一考试时间，统一阅卷评分；鉴定估价员的鉴定形式，由各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团商务主管部门、劳动保障部门研究确定。有条件的地方旧货协会，可向当地劳动保障部门申请设立旧货职业技能鉴定所，面向社会开展考核鉴定工作。中国旧货业协会受商务部委托组织编写旧货估价培训教材，并按照劳动保障部统一安排参与国家题库开发、考试技术支持等工作。

　　五、鉴定估价师与估价员的申报程序。凡在旧货行业从事鉴定估价的人员，均可在自愿的基础上分别向中国旧货业协会和所在省（市）旧货业协会（尚未成立旧货协会的其工作暂时由商务主管部门承担）申报所要考试鉴定的等级。申报职业资格时应准备照片、身份证以及证明自己资历、工作年限的材料，经旧货业协会或旧货职业技能鉴定所审核并经当地职业技能鉴定指导中心复核后，颁发准考证。

　　六、鉴定估价师、估价员职业资格证书的办理程序。鉴定估价师：中国旧货业协会将考试、鉴定合格人员名单送报考人员所在地商务主管部门审核后，由商务主管部门报送当地劳动保障部门，由劳动保障部门核发职业资格证书。鉴定估价员：各地旧货业协会将考试鉴定合格人员名单报当地商务主管部门审核后，由当地商务主管部门报送当地劳动保障部门，由劳动保障部门核发职业资格证书。各地商务主管部门应将获得《鉴定估价师》职业资格证书的人员名单报商务部与劳动保障部备案，商务部、劳动保障部将在各自的政府网站予以公布。

　　七、各地要严格按《鉴定估价师国家职业标准》的要求组织旧货鉴定估价师职业资格的考核与鉴定。要加强对职业资格证书的核发与管理。规范职业资格证书的核发程序，不得超标准收费。

　　八、各级商务主管部门要加快本地区旧货业协会的培育与发展，指导条件成熟的协会建立职业技能鉴定所。各级商务主管部门与劳动保障部门要加强对旧货鉴定估价师的培训、考核、鉴定的监督与检查，建立群众举报制度，设立并公布监督电话，加强监督管理。对违规行为，劳动保障部门与商务部门按有关规定进行查处并取消该单位鉴定估价师的培训、考核鉴定资格。


　　　　　　　　　　　商务部　劳动保障部

　　　　　　　　　　　二00五年三月七日