海南省全民所有制企业股份制试点暂行办法
海南省政府
海南省全民所有制企业股份制试点暂行办法
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第一章 总 则
第一条 为深化海南省经济体制改革，推进全民所有制企业股份制试点工作，增强企业活力，提高经济效益，根据国家有关规定，特制定本暂行办法。
第二条 全民所有制企业股份制，是指将全民所有制企业的净资产折股作为国有股权，向其他企业和个人出让一部分国有股权或吸收国家、其他企业和个人加入新股，把原企业改成国家、其他企业和个人参股的股份有限公司。
第三条 企业吸收外资股份占股份总额百分之二十五以上（不含百分之二十五）的，适用中外合资经营企业有关法规，不适用本办法。
第四条 企业正式改为股份有限公司后，实行股份制企业的管理制度。企业的合法权益和经营活动受国家法律保护。
第五条 全民所有制企业试行股份制要遵循以下原则：
（一）维护国家财产不受侵害。
（二）贯彻产业政策，促进产品结构、企业组织结构和产业结构的调整。
（三）入股自愿，股权平等，利益共享，风险共担。
第二章 股东、股份和股票
第六条 股份有限公司（以下简称公司）股票的持有人为公司的股东。股东是公司的所有者，享有领取应得的股息、参与公司管理和监督、分配公司的剩余资产等权利。
股东对公司所负的责任，以各自认缴的股份金额为限。公司对外所负的责任，以公司注册资金为限。
第七条 国家（中央和地方政府）、境内外企业和具有法人资格的事业单位以及个人均可成为公司的股东。
国家股东的代表机构为国有资产管理部门。在未建立国有资产管理部门以前，国家股的股东代表可由财政部门委派。
本企业的职工有参股的优先权，但企业不得以任何形式强迫职工入股。
企业向国外及港澳台地区招股，应报国有资产管理部门批准。
第八条 公司至少必须有五名股东，注册资金壹百万元以上始得成立。
第九条 股东可以现金、实物、土地使用权、专有技术和各种有价证券等入股。
第十条 股权设置：
（一）国家股，是指原全民所有制企业中国家资金所折股份。根据国家规定，国家资金包括：
1．各级人民政府及其行政部门或国家其他单位的各种形式的实物投资、货币投资和所有权应属国家的发明创造和技术成果等无形资产投资；
2．全民所有制企业依据国家规定或经国家批准用于投资或归还投资贷款的减免税金；
3．全民所有制企业依据国家规定或经国家批准用于归还投资贷款的利润；
4．全民所有制企业依照国家规定，从经营收入中提取、从成本费用中列支和从留用利润中提取所建立的各种专项基金，不包括按国家规定提取用于职工工资、奖励和福利等分配给个人消费的基金；
5．国家银行、国家投资公司及其他全民所有制金融机构用财政拨款和留用利润转入的信贷基金、投资基金、财政周转金及其他经营基金和资本金；
6．以国家机关名义担保，或实际上由国家承担投资风险，完全用国内外借入资金和国家以各种方式投资创办的全民所有制企业，其内部积累的资金；
7．全民所有制企业用国有资产兼并、购买其他企业所取得的资产产权；
8．其他依法应属国有的资立。
（二）法人股，是指中国境内的企业法人以其依法可支配的资产向其他企业投资形成的股份，或具有法人资格的事业单位以及其他社团，以国家允许经营的财产向其他企业投资形成的股份。
（三）个人股，一是企业职工个人股，指职工持有的本企业内部发行的股票；二是社会个人股，指社会公众以个人合法财产购买的公司公开发行的股票。
（四）外资股，是指中国境外的政府、法人和个人投资形成的股份。
第十一条 原全民所有制企业改为股份有限公司、首次新增股份不得超过原企业净资产的一倍。
第十二条 公司对各类股东（指个人股东、集体企业股东、国家和全民所有制企业股东、国外和港澳台地区股东四类）拥有股份的多少和每一股东拥有股份的多少是否加以限制，以及限制的比例，必须在公司章程中明确规定。
第十三条 公司股份的每股面值金额均应相同。以外币入股的，按照国家外汇管理局公布的当日牌价折算为人民币。
第十四条 公司股份分为普通股和优先股。优先股实行约定股息，但只有企业盈利时方可支付。优先股可优先分得股息和公司解散后的剩余资产。
优先股股东可以参加股东会议，但没有表决权。
优先股的发行范围和数额应在公司章程中规定。
第十五条 所有股东均以购买股票的方式参股。股东参股后不得退股。
第十六条 公司的股票一律为记名股票，可以是单股股票，也可以是两股以上的复股股票。
第十七条 发行股票须由经中国人民银行海南省分行批准经营证券业务的金融机构代理发行。发行股票的价格可以等于或高于其面值，但不得低于其面值。高于面值发行所得的溢价收入应列入公积金。
第十八条 股票可以买卖、捐赠、继承和抵押，但自公司清算之日起不得办理。
第十九条 股票买卖的价格由当事人自主商定，可以高于或低于股票面值。股票买卖不得进行期货交易。
第二十条 股票发行与交易活动应按省政府批准的股票发行与交易管理规定进行。
第二十一条 公司发行的股票应按中国人民银行海南省分行认定的格式，在指定的印刷厂印制。
第三章 公司的组织机构
第二十二条 股东会议是公司的最高权力机构。股东会议分为法定大会、股东常会和临时会议。法定大会在公司成立后三个月之内召开，股东常会至少每年举行一次。
除另有规定外，股东会议由董事会召集，董事会应在会前三十天将会议日期、地点和议题通知股东。
第二十三条 有下列情形之一时，董事会应召开股东临时会议：
（一）董事会认为有必要时；
（二）有占股份总额（指普通股，本章下同）五分之一以上的股东提议时。
第二十四条 股东会议有下列职权：
（一）听取并审查董事会的工作报告；
（二）听取并审查公司生产经营计划和财务预算、决算报告；
（三）对公司的增资、减资、发行债券以及公司的合并、转让、解散和清算等重大事项作出决议；
（四）选举和罢免董事，决定董事的报酬及其支付方式；
（五）修改公司章程；
（六）讨论和决定公司的其他重要事项。
第二十五条 股东会议进行表决时，每一普通股有一票表决权。
股东可委托代理人行使表决权，但必须出具授权委托书。
国家股东的代表人由其代表机构派出。
第二十六条 股东会议在选举和罢免董事时，实行累积投票制（例如：股东会议需选出五名董事组成董事会，某股东持有100个普通股，他可以用500票去投给某一名候选人，而对其余候选人不投一票）。
第二十七条 股东会议作出普通决议，出席股东持有和代表的股份应占股份总额的一半以上，同意的票数应占出席股东拥有总票数的一半以上。
第二十八条 股东会议作出特别决议，出席股东持有和代表的股份应占股份总额的三分之二以上，同意的票数应占出席股东拥有总票数的一半以上。
须经股东会议作出特别决议的事项如下：
（一）第二十四条（一）、（二）、（三）、（四）、（五）项规定的事项；
（二）公司章程规定需要作出特别决议的其他事项。
第二十九条 出席股东会议的股东所持和代表的股份达不到第二十七条、第二十八条规定的数额时，股东会议应延期十五日召开，并通知未出席的股东出席，延期后出席股东会议的股东所持和代表的股份仍不足本办法规定的数额时，视为达到规定数额。
第三十条 公司设董事会。董事会为公司的常设权力机构，向股东会议负责。
第三十一条 董事会董事不少于三人，董事由股东会议选举产生。董事候选人的产生方法由公司章程规定。
董事任期二年，可连选连任。在任期内，股东会议认为有必要时可以罢免。
第三十二条 董事会设董事长一人、副董事长若干人。董事长是公司的法定代表人。副董事长协助董事长工作。
董事长和副董事长由董事会选举或协商产生。
第三十三条 公司应在法定地址设立机构，负责公司日常经营管理工作。
经营管理机构设总经理（或经理，下同）一人、副总经理（或副经理，下同）若干人。总经理向董事会负责，副总经理协助总经理工作。
总经理、副总经理由董事会聘请。经董事会聘请，董事长、副董事长、董事可以兼任总经理、副总经理。
第三十四条 董事会、董事长、总经理的具体职权由公司章程规定，但不得与股东会议的权力相抵触。
第三十五条 董事、总经理和副总经理因营私舞弊或失职而造成公司经济损失，应负经济和法律责任。
总经理、副总经理若不称职，经董事会议决定可以随时解聘。
第三十六条 公司设立监事会。监事会成员由股东会议选举产生并对股东会议负责，其主要职责是监督公司的业务活动。其活动方式、成员组成、职权等由公司章程规定。
第三十七条 中国共产党基层组织在公司中的地位和作用，按《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第一章第八条的规定执行。
第三十八条 公司的工会组织是维护公司职工利益的代表，其组织形式、职能和活动办法可参照《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第一章第九条、第十条、第十一条以及第五章的规定执行。
第四章 劳动人事制度
第三十九条 公司根据生产经营的需要有权在规定的范围内自行招收职工。招工应签订劳动合同。职工违反合同时，公司有权解雇。
第四十条 公司有权决定职工工资水平和支付方式。
第四十一条 公司的职工有辞职的自由，但应按公司章程规定的时间提前申请。
第四十二条 公司根据业务发展的需要，可按省人事劳动部门的有关规定，从其他单位或省外调进职工。
第四十三条 公司执行海南省社会保障制度。
第五章 税收和分配
第四十四条 公司依法纳税后利润的分配程序为：
（一）根据国家规定，缴纳国家能源、交通重点建设基金和国家预算调节基金。
（二）提取公积金（用于弥补亏损、偿还债务和发展生产）、公益金和奖励基金。公司应当提取纯利润的百分之十作为法定公积金，但法定公积金已达公司注册资本总额时不在此限。公司还可提取任意公积金。任意公积金、公益金和奖励基金的具体比例由董事会提出方案，经股东会议
表决决定。
（三）按公司章程规定的股息率向优先股股东支付股息。
（四）普通股股东进行分红。
第四十五条 公司发生经营亏损时，由过去提留的企业公积金弥补；在股东大会同意后，可以延期支付优先股股息。
第四十六条 股息、红利每年支付一次，在决算后进行。普通股红利随公司经营水平而浮动；优先股取息不分红，股息率最高不得超过企业缴纳所得税后的资金利润率。分红可采取三种形式：现金分红、债券分红、股票分红。
第四十七条 省财政部门依据国家有关规定负责制订海南省股份有限公司的会计财务制度，报省政府批准后实施。
第六章 企业股份制试点程序
第四十八条 全民所有制企业股份制试点方案，应报省股份制试点领导小组审批。
第四十九条 在省财政税务厅的监督下，由指定的资产评估机构，按照海南省企业资产评估有关的规定，对试点企业全部资产进行评估，并提交资产评估报告，报省股份制试点领导小组资产评估审查小组审定后，由省财政税务厅下达确认书，企业据此进行帐务处理。
第五十条 试点企业被批准改制后，应成立股份制筹备委员会，以本企业职工和领导人为主，尽量吸收准备参股的个人和企业代表参加。
筹备委员会负责拟定公司章程草案和招股说明书。
第五十一条 公司章程的基本内容和格式应符合省股份制试点领导小组有关规定的要求。
第五十二条 公司的招股说明书应包括下列内容：
（一）原企业的名称、地址、经济性质、主管单位、生产经营范围、生产经营方式、注册资本以及清产核资后的资产负债表；
（二）拟成立的股份有限公司的名称、地址、生产经营范围和生产经营方式；
（三）经会计师事务所证明的企业最近三年的盈余记录；
（四）本次发行股票筹措资金的用途及有关计划；
（五）发行股份总数及每股金额；
（六）股票种类及其比例；
（七）对各类股东参股数的限制；
（八）股票的发行方法；
（九）股息、红利的分配方法；
（十）公告办法；
（十一）其他事项。
第五十三条 筹备委员会应持下列文件到省股份制试点领导小组办理审批手续。
（一）公司筹备委员会拟定的《公司章程草案》和《招股说明书》；
（二）资产评估机构的评估报告和省财政税务厅下达的确认书；
（三）由筹备单位拟定的股份有限公司改制方案和发行股票的可行性报告；
（四）其他要求上报的文件。
第五十四条 全民所有制企业改制完成后，需向省工商行政管理部门申领换发营业执照，并提交下列文件：
（一）省股份制试点领导小组批准设立股份制企业的批文；
（二）董事长签署的开业登记申请书；
（三）特殊行业经国家有关部门批准的文件；
（四）董事会通过并经省股份制试点领导小组批准的公司章程；
（五）股东名簿、董事会成员名单；
（六）创立会会议决议；
（七）缴足股金的证明文件及验资证明；
（八）稳定的公司住所证明；
（九）其他有关文件、证明。
第五十五条 公司的筹备、成立、变更、歇业等登记管理，按省工商行政管理部门的有关规定执行。
第五十六条 公司注册成立后，由筹备委员会负责召集首次股东会议。
首次股东会议应确认公司章程，选举董事会。
董事会一经选出，筹备委员会即自行解散。
第五十七条 原企业负责人和新成立的股份有限公司的董事会必须严格履行财产交接手续。
第五十八条 本办法自发布之日起试行。
1991年5月27日
试论法官释明权
李 健 鹏
摘 要
本文的研究对象是法官释明权。当前，随着我国民事审判方式改革的深入，民事诉讼模式在由职权主义向当事人主义转换的同时，应当构建规范完善的法官释明权制度，克服完全放任当事人主导诉讼过程所造成的诉讼迟延、难以实现实质正义等缺陷，保障民事诉讼目的得以实现。但是，我国立法尚未建立明确规范的法官释明权制度，司法实践虽积极探索，但处于无法可依、各自为阵的局面，法官释明权的效能未能得以正确有效发挥。为此，本文从法官释明权的发展脉络、含义、性质、价值功能等方面阐述法官释明权的基本理论，深入分析法官释明权在我国的立法、理论研究和司法实践现状以及存在的问题弊端，从而提出从法官释明权的立法模式、行使原则、适用范围、行使阶段、行使方法、效力和救济机制等方面构建规范完善的法官释明权制度。
关键词：法官释明权；释明权行使；制度完善
引 言
法官释明权在西方民事诉讼中具有十分重要的意义和作用。西方民事诉讼实行当事人主义诉讼模式，集中体现了辩论主义和处分主义原则。纯粹的当事人主义诉讼模式，过分强调当事人的处分权，忽略甚至完全放开法官对诉讼程序的掌控，使得裁判为了片面追求形式上的平等，而最终难以实现实质正义。法官释明权则具有弥补这些弊端的价值功能。我国原先的民事诉讼模式是职权主义，但随着民事审判方式改革的深入推进，逐步转变为当事人主义，新的审判方式突出了法官的中立和被动，强化当事人的处分权，弱化法官的职权，充分体现了司法的文明进步。但由于当事人对法律和诉讼的认知水平、操作能力层次不一，导致新的审判方式的理想状态在现实中遇到了障碍。法官释明权作为平衡当事人诉讼能力和水平、促进实现实质正义的一种手段，进入了法学界的研究视野，并在司法实践中得以不断尝试。本文拟通过对法官释明权制度的考察研究，提出构建我国法官释明权制度的设想。
一、法官释明权的基本理论
（一）法官释明权的发展脉络
1、大陆法系
释明权制度最初是德国等大陆法系国家为克服法国1806年民事诉讼法的自由放任倾向，即为消除法院不协助当事人进行诉讼的古典主义弊端而提出来的诉讼指挥权制度。[1] 1806年法国民事诉讼法，确定了当事人在民事诉讼中享有充分的处分权和实行辨论主义的原则。1877年德国民事诉讼法借鉴了法国民事诉讼法的模式。但德国同时意识到，只强调突出当事人的处分权，忽略法官指挥诉讼的作用，既会影响诉讼效率，甚至可能造成司法不公。因此，德国1877年民事诉讼法规定了法官释明权。该法第130条规定：审判长应当向当事人发问，释明不明确的声明，促使当事人补充陈述不完整的事实，声明证据，进行其他与确定事实关系所必要的陈述。审判长应当依职权要求当事人对应当斟酌，并尚存疑点的事项加以注意。1877年德国民事诉讼法沿用至今，进行了多次修改，现行民事诉讼法中第139条对法官释明权作了更详细的规定。该法第139条规定：（1）审判长应该让当事人就所有重要的事实进行充分的陈述，尤其在对所提事实说明不充分时要加以补充，还要说明证据。为此，审判长在必要时应与当事人共同从事实和法律两方面对于事实关系和法律关系进行阐明，并提出发问。（2）审判长对于应当依职权进行调查的事项中存在的疑点，应予注意。（3）审判长在其他审判人员要求时，应当允许其发问。[2] 1890年的日本民事诉讼法也规定了法官释明权，虽然在二战后受美国法的影响法官怠于行使释明权，但因暴露出各种弊端，法官释明权得以重新确立。德国、日本等国民事诉讼法的制定，促使了法国对1806年民事诉讼法进行了修改，对当事人和法院在诉讼中的地位及作用进行了调整。[3] 1935年，法国发布了《监督诉讼程序的法官》的法令，明确规定法官对诉讼有监督和控制权，现行法国民事诉讼法在第8条、第13条也分别规定了法官释明权的内容。综上，大陆法系国家的法官释明权是随着各国对当事人主义诉讼模式的修正而逐步建立发展起来的，历经司法实践在立法中不断充实完善。
2、英美法系
英美法系国家奉行典型的当事人主义，强调当事人的对抗，法官不允许控制诉讼，从而造成诉讼效率低下等弊端。因此，英美法系国家吸收借鉴了大陆法系的法官释明权制度，逐步强化法官在诉讼程序的掌控和管理。英国1999年颁布的《新民事诉讼法规则》，规定了法官可以命令当事人将有争议的事项陈述清楚，提供与争点相关的证据。美国《民事诉讼规则》规定了法官在审前阶段可以依职权审议的事项，加强了法官对诉讼的管理和控制。虽然英美两国民事诉讼立法中没有释明权的概念，但这些规定实际就是加强法官诉讼管理职能的体现，是法官释明权的一种表现。
纵观两大法系民事诉讼立法中法官释明权的引入和发展，他们对释明权制度的必要性的认识和需求是统一的，都认为法官应当加强诉讼引导和管理职能。
（二）法官释明权的含义
德国学者奥特马•尧厄尼希认为，法官释明权是法官的发问和释明义务，即法官不仅应当接受当事人的陈述，而且也应当督促当事人完整陈述，达到澄清事实的目的。[4]日本学者谷口安平认为，释明权是法官对当事者进行询问，要求其作出解释说明的权限。[5]
我国学者从不同角度出发，对释明权确定的含义有两种类型。一是从释明权的行使目的和性质出发，认为释明权是法官为了查清事实、公正裁判而询问当事人和向当事人提出建议的权限。二是从释明权的适用事项和行使方式出发，认为释明权是指在当事人的主张或陈述不完整、不明确，或者诉讼主张不适当，或者举证不够而误认为足够了的情况下，法官通过对当事人的发问、建议、提醒，促使当事人清楚完整的陈述事实，修正不当的诉讼主张，补足证据资料。
笔者认为，释明权是指在民事诉讼过程中，法官发现当事人的诉讼请求不适当，或陈述事实不清楚、不完整，或提供证据资料不够却误以为已经足够，或其法律观点与法官不一致时，法官从探知当事人真意、查清案件事实、使当事人理解法官观点的角度出发，通过发问、晓喻和公开心证等方式，使当事人厘清请求和事实、提供完备的证据、明了法官的观点，阐述或修正自己的观点，从而保障诉讼公开、公平、公正的权能。
（三）法官释明权的性质
关于释明权的性质主要有三种观点：即义务说、权利说和权利兼义务说。大陆法系民事诉讼立法例上也因此定位不同，有将其定位为权能，有将其定位为义务对待，也有既认定为权能，又认定为义务。[6]
采用义务说的主要以德国为代表。如《德国民事诉讼法》第139条规定：“审判长应该让当事人就所有重要的事实进行充分的陈述，尤其在对所提事实说明不充分时要加以补充，还要说明证据。为此，审判长在必要时应与当事人共同从事实和法律两方面对于事实关系和法律关系进行阐明，并提出发问。”从这一规定看，“应当”的表述，将释明权定位为法官的一项义务。
采用权利说的主要以法国为代表。如《法国民事诉讼法》第8条规定：“法官可以要求当事人对事实提供必要的说明。”从这一规定看，“可以”的表述，将释明权定位为法官的一项权利，法官可以自由行使。
采用权利兼义务说的主要以日本为代表。如日本《民事诉讼法》第112条规定：“审判长可以对事实上以及法律上的事项向当事人发问或促使当事人声明证据。”但同时，日本关于证据的职权调查制度，又规定了法官有义务通过调查查明案件事实。日本立法中“可以”和“有义务”的表述，实际是将释明权既当作一种权利又当作一种义务。
笔者认为，释明权是民事诉讼中法院的职权，属于诉讼指挥权的范畴。诉讼指挥权是指法院为保证诉讼程序的顺利进行，根据具体情况作适当处置，从而控制、指挥诉讼程序运行的权能。[7]在民事诉讼中，法院的诉讼指挥权有指挥程序的运作、操作审理程序及内容、指挥法庭辩论、行使释明权明确诉讼关系等。[8]释明权作为诉讼指挥权的一种,当然属于公权力的范畴,具有公权力权能与义务兼备的性质。法官释明权的行使不取决于当事人的意志，法官有一定的自由裁量因素，体现了权力的属性；但释明权的行使又受到诉讼程序规定的限制和当事人诉讼权利的制约，体现了义务的属性。
（四）法官释明权的价值功能
1、保障民事诉讼目的得以实现。民事诉讼的目的在于“通过司法实现私权”，即通过国家公权力解决具体民事纠纷，保障私人民事权益的最终实现。民事诉讼过程体现了公权力与私权利的碰撞与交汇，处理好这两者的关系才能更好地实现民事诉讼的目的。[9]释明权的适当行使，正是作为诉讼指挥权的公权力介入，对私权利进行合理引导的一种方式，有利于公正解决争议，最终实现私权。也因此，释明权被称为实现民事诉讼制度目的的修正器。[10]
2、促进实现实质正义。“民事诉讼的价值取向直接影响民事诉讼的制度选择。”[11]无庸置疑，我国民事诉讼的首要价值取向一直是追求实质正义。在纯粹的当事人主义诉讼模式下，当事人的请求、主张或陈述不适当、不明确或不完整，法官只能消极作出裁判，这往往难以实现实质正义。在我国这样一个人口众多，且文化水平和知识素养以及法律意识都参差不齐的环境里，如果只追求形式上的平等，法官消极无为，那么只会造成实质上的不平等，更无法实现实质正义。法官行使释明权，引导当事人诉讼，可以弥补当事人主义诉讼模式片面追求形式平等的不足，使诉讼双方在“民事诉讼战争”中能够维护“武器平等”的状态，[12]，有利于促进实质正义的实现。
3、提高诉讼效率。久长的裁判是恶的裁判，诉讼过分迟延等同于拒绝裁判。不幸的是，诉讼迟延的问题困扰着许多国家；事实上，诉讼迟延是由此产生的抱怨与程序改革企图之间的不断循环的主题。[13]释明权是法官行使诉讼指挥权的一项重要内容，是法官有序控制和推进诉讼程序的一种方式，释明权的行使可使当事人明确表述其主张和请求，可使当事人明晰焦点，紧紧围绕焦点陈述、举证和辩论，有助于提高诉讼效率，避免诉讼迟延，缩短诉讼周期，减少当事人诉累。
4、促进法院与当事人之间的交流与沟通，避免突袭裁判。我国有学者指出：“程序是与程序主体的自由、自主地选择联系在一起的，程序的本质特点就是过程性和交涉性。诉讼程序是交涉过程的制度化。这一交涉过程也是程序主体相互交流、作用的过程，它包括权利主体与权力主体之间的纵向沟通过程和权利主体之间的横向沟通过程。”[14]当事人主义诉讼模式下，只有双方当事人之间的横向交流，缺乏法官与当事人之间的纵向交流。法官释明权的行使，搭建起了法官与当事人交流沟通的平台，有助于法官与当事人在争点确定、事实认定等方面达成共识，有助于让法官探明当事人的真意，让当事人知悉法官的心证和法律观点，避免突袭裁判[15]。
5、解决缠诉缠访“司法顽症”。[16]近年来，缠诉缠访已成为困扰人民法院工作的“司法顽症”，其背后有着深层次的体制机制原因，需要多途径加以逐步解决。法官释明权既是引起缠诉缠访问题的一个重要因素，也是从源头上预防和减少缠诉缠访问题的有效方法。由于立法上的滞后，法官在司法实践中行使释明权时尺度不一，暴露出了过度释明或消极释明的问题，导致当事人对裁判的公正性产生合理怀疑，甚至导致裁判错误，当事人因此开始从上诉、信访逐步演变为缠诉缠访。但这并不是要说明法官行使释明权的局限性和危害性，相反，释明权引起缠诉缠访问题的主要原因在于立法滞后导致不当行使，只有尽快在立法中明确设立规范的法官释明权制度，使法官有法可依、有度可把，正确地行使释明权，不但有助于查清事实、公正裁判，更能促使当事人真正理解和信服裁判的理由和依据，胜败皆服，案结事了，息诉罢访。因此，释明权是预防和减少涉诉信访，解决“缠诉缠访”司法顽症的有效途径。
二、法官释明权在我国的现状分析
（一）法官释明权在我国的立法现状
2001年12月31日，最高人民法院发布了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》），这是释明权在我国立法中的首次体现。《证据规定》虽然强调了当事人举证的主导作用，限制了法官依职权调查取证，但却要求法官要引导当事人举证。《证据规定》第3条第1款规定：“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”。第8条第2款规定：“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认”。第35条第1款：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实做出的认定不一致的，不受本规定第三十四条的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。
继《证据规定》之后，最高人民法院出台的其他一些司法解释中也有法官释明权的体现。2003年7月最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第20条规定，“对没有委托律师代理诉讼的当事人，审判人员应当对回避、自认、举证责任等相关内容向其作必要的解释或者说明，并在庭审过程中适当提示当事人正确行使诉讼权利、履行诉讼义务，指导当事人进行正常的诉讼活动”。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条第2款规定，“人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”
上述规定虽然体现了法官释明权的内容，但并不能说明我国立法上已经建立起了真正意见上的规范完善的法官释明权制度。制度这一概念，通常被用来表示种种内在联系着的社会规则给人们的相互作用以一定的方向并使之定型化。[17] 而我国关于法官释明权的规定，零散的分布在若干个司法解释中，既没有明确的释明权这一概念，也没有规范完善的立法形式，更未能形成一个有机的整体。
（二）法官释明权在我国的理论研究现状
法官释明权不是我国传统的民事诉讼概念，故其引入和设立必然要经历一个从陌生到了解、熟识、认可的理论论证过程。上世纪90年代初，我国较早研究法官释明权问题的学者认为，在我国这样职权主导的诉讼体制中没有可能引入阐明权。[18]随着我国民事审判司法改革的推进，有学者认为，法官释明权是为了克服当事人主义的弊端，发挥法官对诉讼的掌控和引导作用，而我国的民事审判司法改革是要削弱法官的职权，两者是冲突的。但有学者对此观点持不同认识，认为释明权“并不是基于法院拥有调查和查明案件客观真实的权限而产生的职权，而是法院为明了当事人所主张的请求和事实情况而对其主张和举证活动加以引导的一种诉讼程序上的指挥权”。[19]随着《证据规定》等相关司法解释的出台，尤其是2005年以来，再次掀起了一波对法官释明权研究的高潮。[20] 尤其到了2007年修改《民事诉讼法》前后，理论界对法官释明权的研究达到了前所未有的高潮，不断涌现的理论著作与论文成果对我国引入法官释明权的必要性进行了充分论证，意在使法官释明权纳入新修改的《民事诉讼法》。虽然新修改的《民事诉讼法》并未引入和设立法官释明权，但理论研究并未因此中断。相反，我国对法官释明权的理论研究进一步深入，研究的重点已从引入法官释明权制度的应然性问题转向规范完善我国法官释明权制度的实然性问题，如释明权的性质和原则，行使的阶段、范围、方式以及救济机制等问题。理论研究不但远远的走在了立法的前面，同时对各地法院的司法实践也起到了有效的引导作用。但是，我国对释明权的引入和研究尚处于搭建释明权制度基本架构的初级阶段，对于释明权制度本身及配套制度的研究还有待于向纵深发展。
（三）法官释明权在我国的司法实践现状
从实践层面看，各级人民法院已有不少对法官释明权进行了有益的探索和尝试，客观上形成了与理论研究相互推动、并轨发展的有利格局。
北京市一中院早在2004年即出台了关于“法官释明权制度”的规则，自这一规则实施后，该院民事案件调撤率不断上升。2009年，北京市一中院再次将法官释明权问题作为重点调研课题，经调研改进完善了该院的法官释明权制度，对法官行使释明权的基本原则、事项范围、具体方式、具体时机作出了明确规定。[21]杭州市中级人民法院积极探索尝试法官行使释明权，但由于立法缺失，该院2008年调研发现，释明不规范直接影响审判的法律效果和社会效果，法官对案件做了不同的释明，可能造成原告多次撤诉、无所适从的情况，或因释明不到位导致当事人不服败诉后果，或因错误运用释明权，导致未审先判而被当事人投诉。[22]2009年，山东昌邑市人民法院全面推行判前提示判后释疑制度，制定具体规则，对原则、对象、内容、范围、监督等作出严格规定，要求法官在判决前后用通俗易懂的语言，围绕当事人双方争执的焦点，说道理、讲法律，阐述法官认定证据的逻辑推理过程以及判决结论形成的理由。该制度实行当年，昌邑市法院的上诉率、申诉率、上访率同比分别下降18%、21%和25%。判前提示判后释疑是法官行使释明权的重要形式之一。山西省太原市迎泽区人民法院积极探索法官释明权制度，确定了法官行使释明权应当遵循的原则和应当适用的情形。
笔者所在的新疆高级法院兵团分院，虽未明确提出释明权这一概念，但却实行了实为行使释明权的一系列措施，出台了实为行使释明权的有关制度。如，在立案阶段向当事人免费发放《诉讼权利义务须知》、《诉讼风险提示书》、《举证须知》等，告知当事人诉讼权利和义务，指导当事人举证，引导当事人诉讼。在审理阶段要求法官公开心证，既让当事人有积极应对的机会或败诉的心理准备，又便于促成和解。在制作裁判文书时要求法官使用通俗易懂，易于群众理解的语言。在宣判时要求法官对裁判的理由和依据向当事人进行具体详细的说明，并做当事人的服判息诉工作。在裁判生效后，如当事人提出申请再审，则由做出生效裁判的合议庭和承办人先行判后答疑，针对当事人提出的疑问，详细解释证据认定和不予采纳其主张的理由，从法理和法律适用上说明裁判结果依据。此外，还制定出台了《兵团人民法院关于判后答疑工作的暂行规定》、《兵团人民法院立案工作实施细则》等一系列涉及法官释明权内容的制度。
各地法院虽然对法官释明权进行了有益的探索和实践，但也暴露出一些不容忽视、亟待解决的问题。一些法官过度行使释明权，对当事人已经处分的民事权利或已经承认的案件事实，还反复进行诱导性追问，既影响了诉讼效率，又引起当事人的合理怀疑，有的甚至导致错案。一些法官消极行使释明权，对当事人的不当陈述、主张不作必要的释明，对当事人的举证不加以引导，直接认定案件事实，形成突袭裁判。当然，这既有法官司法能力不强的因素，也有司法不公的案外因素。此外，由于法官释明权的立法缺失，司法实践出现了比较混乱的局面，例如，举证指导在全国各地法院的具体操作不尽相同，名称也不一致。有的称为“举证须知”（如浙江、河南高院等），有的称为“举证通知”（如广东高院），还有的称为“举证指导”（如宁波中院）。[23]
实践证明，引入和设立法官释明权制度是公正权威高效司法的客观要求和现实需要，立法对释明权制度作出系统全面的规定已经刻不容缓。
（四）我国法官释明权制度存在的问题和弊端
1、有实无名，法律位阶低。虽然有关司法解释不同程度地体现了法官释明权的内容，说明我国司法改革在注重提高当事人地位的同时并没有忽视和放弃法官对诉讼程序的控制和引导，且在司法实践中各地法院也积极探索、大胆实践、逐步规范，但我国民事诉讼法中并无法官释明权这一明确的概念和内容，司法解释亦未正名，且法律位阶低，这不但影响了法官释明权价值效能的发挥，也造成了比较混乱的司法实践局面。立法滞后，实践先于立法，实则就是有实无名，无法可依。因此，我国应尽快在民事诉讼法中创设法官释明权制度，在立法的层面对释明权制度进行系统全面的规定，从而为司法实践提供有力的法律依据。
