国家商检局关于下发《出口罐头检验和监管工作规定》和《全国出口罐头质量检查评比管理办法》的通知
国家商检局
国家商检局关于下发《出口罐头检验和监管工作规定》和《全国出口罐头质量检查评比管理办法》的通知
（国检检〔１９９２〕１２４号 一九九二年四月二十三日）
各直属商检局：
为了适应国际贸易市场需要和出口罐头工业发展水平，不断提高出口罐头检验工作质量，国家商检局多次组织召开会议，在总结执行《出口罐头检验工作细则》工作基础上，制定了《出口罐头检验和监管工作规定》。全国出口罐头质量检查评比会自１９８６－１９９１年已召开了五次，在此基础上，我局组织多次讨论和修改，完善了《全国出口罐头质量检查评比管理办法》。
现将《出口罐头检验和监管工作规定》和《全国出口罐头质量检查评比管理办法》一并下发你局，请遵照执行。执行中有何建议和意见也请及时告国家局。
原《出口罐头检验工作细则》和原《全国出口罐头质量检查评比管理办法》同时作废。
附件：１、出口罐头检验和监管工作规定。
２、全国出口罐头质量检查评比管理办法。
出口罐头检验和监管工作规定
为贯彻执行《中华人民共和国进出口商品检验法》、《中华人民共和国食品卫生法（试行）》及《中华人民共和国出口食品卫生管理办法》等有关规定，加强出口罐头检验工作，保证出口罐头质量，促进对外经济贸易和出口罐头工业的发展，制定本检验和监管工作规定。
一、检验依据
１、按国家标准、行业标准进行检验。如无上述标准，按企业标准进行检验。
２、合同或信用证中有明确品质规定及检验方法规定的，按合同或信用证进行检验。
３、按国家商检部门或会同有关单位联合下达的有关规定进行检验。
４、属于安全卫生质量项目，进口国有特殊要求者，应按进口国卫生当局有关规定进行检验。经营部门应提供国外有关规定。
二、检验
（一）检验方式
抽验：商检机构受理检验以后，自行抽样进行感官，商业无菌等项目检验。
自验：商检机构受理检验以后，自行抽样进行全项目检验。
出口罐头加工厂按罐头厂分类标准分为三种类型。一类厂采取抽验方式，抽验率不得少于生产批次的１０％；二类厂采取抽验、自验结合方式，其中抽验率不得少于生产批次的３０％，自验率不得少于生产批次的２０％；三类厂均采取自验方式。
根据罐头厂产品质量情况可酌情采取加严措施，也可调整罐头厂类别，罐头厂分类标准见附件。
（二）检验程序
１、商检机构应在工厂品质、包装检验合格及经营部门验收合格的基础上接受报验，报验人提供有关单证及表格。
２、商检机构检验前，必须审核申报单、厂检合格单、经营部门验收证明，肉禽类原料兽医证明、封口、杀菌、冷却水余氯等检测记录和废次品分析表等。
２、１ 单证、表格、记录不全或单证、表格、记录不真实，商检机构拒绝检验。
２、２ 凡发现罐头胖听，漏听数超过０．３％，商检机构拒绝检验。
若工厂查明原因，并对该产品进行适当延长保温或常温处理。经此处理，罐头胖听、漏听数超过０．１％时，该批产品商检机构不得再接受报验。
３、取样：按国家现行标准或有关标准执行，对质量不稳定的产品可加严抽样并抽取适量样品备查。
４、检验项目及方法：
现行国家标准、行业标准及合同或信用证中规定的检验项目和方法及商检部门认可的方法。
５、检验结果评定：
５、１ 经检验各项指标合格者，签发商检合格单证。
５、２ 经检验发现属于安全卫生质量问题，如内容物有异味，酸败、变质、恶性杂质，罐内壁腐蚀严重，腐蚀污染内容物，非商业无菌，重金属，农残，抗生素和添加剂等超过有关规定等，评定为不合格，不允许复验，签发不合格通知单。
恶性杂质指：蚊、蝇、虫（外来的）、玻璃碎屑、橡胶、塑料。漆片、头发、指甲、金属物及其它污秽物。
６、检验有效期：
６、１ 用素铁罐装的肉类、禽类、水产类。蔬菜类、果汁类罐头和用涂料罐装的蕃茄制品类，酸竦菜类罐头等为期４个月；
６、２ 用素铁罐装的糖水类，果酱类等为期６个月；
６、３ 上述以外使用全涂料罐装或瓶装罐头为期８个月。
检验有效期自产地商检机构品质验讫日期算起。
三、出口查验
出口查验指商检机构在罐头保质期以内对出口罐头在出口前的检验。商检机构接受出口报验时，应审核报验人提供的产地商检机构签发的商检合格换证凭单，合同或信用证等。单证齐全并符合要求方能接受报验。
（一）包装查验
１、查验方式：按报验批逐批查验。视实际情况采取预验或随报随验方式进行查验。
２、查验数量：每报验批在１０００箱以内者开３箱以上，１００１－５０００箱开５箱以上，５００１－１００００箱开８箱以上，１００００箱以上每增加３０００箱增开１箱，每报验批每生产厂不少于３箱。
如进口国有特殊要求，可按进口国特殊要求执行。
３、查验项目：箱外品名、规格、批号、箱外唛头等标志是否正确、字迹是否清楚。包装箱是否完好整洁，干燥，有无发霉，标签是否整洁，贴紧，长短和印刷有无差错。印铁有无划伤，罐体有无缺陷等。
４、查验有效期：一般掌握为２个月，但可视储存条件延长为３个月。
５、查验结果评定：
５、１ 经查验包装质量符合规定，可签发商检合格单证。
５、２ 包装，商标，罐体霉、瘪、锈等项目不符合有关规定，评定初验不合格，签发不合格通知单，允许返工整理一次。
５、３ 经查验发现有胖听、漏听、假胖听及其它罐体结构严重缺陷罐，其罐数未超过查验数１％，则评定为不合格。允许返工整理一次，经复验仍然发现胖听、漏听、假胖听及其它罐体结构严重缺陷罐，则评定为不合格，不允许再复验。
经查验发现胖听、漏听、假胖听及其它罐体结构严重缺陷罐超过查验数１％，应立即加倍扩大查验，发现仍超过１％，则评定为不合格，不允许复验；不超过１％，则评定为不合格，允许返工整理一次、并存放一或二个月观察而后复验，经复验发现有胖听、漏听、假胖听及其它罐体结构严重缺陷罐评定为不合格，不允许再复验。
５、４ 经返工整理的出口罐头，在申请复验时，必须提供详细的返工整理结果报告。
（二）品质检验
品质检验是指对超过检验有效期的出口罐头进行重新抽样开罐检验。
因故不能在生产后马上进行检验的，或发现产品质量不稳定时，商检机构可以酌情缩短检验有效期。
在口岸凡经品质检验合格而不能及时出口的罐头，展期为２个月。超过２个月的须进行抽样，重新检验。
１、品质检验数量及项目
品质检验抽样数量按每报验批１／５０００，每批中每个生产厂抽样罐数不少于３罐。
品质检验项目以感官和安全卫生项目为主。必要时可抽验适量样品备查。
２、品质检验结果判定
２、１ 经品质检验，品质符合有关规定，可评定为合格，签发商检合格单证。
２、２ 经品质检验，品质不符合有关规定，按本文“二、检验，（二）检验程序，５ 检验结果评定”执行。
２、３ 凡经品质检验评定不合格的产品，原则上按批次处理。如能分清生产日期或班次的，可按生产日期或班次检验，交按生产日期或班次处理。
四、分工协作
（一）出口罐头经由其它省（市、区）口岸出口，必须有产地商检机构签发的商检合格换证凭单。出口前口岸商检机构按规定进行查验。
（二）各商检机构应加强联系，互通情况。产地商检机构应向口岸商检机构通告出口罐头质量的特殊情况。口岸商检机构应向产地商检机构通告在口岸发现的罐头质量特殊情况，在处理较大数量产品时，应与产地商检机构协商，必要时报国家商检部门备案。
（三）罐头出口前国外有特殊项目要求检验，口岸商检机构应按生产批次抽样检验。
五、监督管理
（一）监督管理内容：
１、工厂执行《商检法》、《出口食品卫生管理办法》的情况，包括卫生状况、设备条件、工艺技术和管理、检验工作的原始记录，重点是直接影响罐头食品安全卫生质量的关键因素。具体内容见附表（一）￣（五）。
２、对已在国外注册的罐头厂还应按进口国有关卫生法规要求，监督检查工厂执行情况。
（二）做法：
１、不定期下厂监督检查。下厂时间不少于工厂当月生产日总数的三分之一。
２、下厂后要深入到生产、检验现场，采取看（现场）、问（情况）、查（记录或留样），必要时还可用召开座谈会等办法了解情况、发现问题。
对经审查过的工厂的有关记录，商检人员应签字。对不符合要求的记录应批注，并提出处理意见。
３、作好监管记录。监督管理表（一）￣（五），每月至少全面填写一次。平时下厂发现严重问题或有明显变化项目也应在相应表栏内填写。
４、对发现的问题经整理后，填写《监督管理结果通知单》（见附表），及时通知工厂。
（三）问题的处理
按照国家商检局国检监〔１９９２〕２４号《关于印发〈出口肉类、罐头、水产品注册厂问题的检查处理办法〉的通知》执行。
六、资料积累和报表
（一）商检机构检验应做好详细检验记录。各项检验记录及实物，照片、录像等应保存三年以上。
（二）建立商品档案：包括各项报表，质量分析报告，国外反映，工作总结，有关会议文件，罐头厂基本情况以及国外有关法规，标准和检测技术等资料。
七、总结报告
（一）各商检机构每半年填报一次质量检验结果汇总表和口岸查验汇总表，于七月底前报国家商检部门。全年汇总填报一次，于次年二月底前报国家商检部门。报表格式见附件。
（二）各商检机构每年至少向国家商检部门上报一次质量分析报告，年度报告于次年二月底前上报。
在检验工作中，发现重大质量问题应随时上报国家商检部门。
（三）对国家商检部门（包括国家商检部门会同其它单位联合）下达的政策性，技术性规定及涉及统一对外等问题，在执行中遇到问题时，必须报请国家商检部门，经同意后方可执行。
出口罐头厂分类标准
一类厂应具有以下条件：
１、有健全的质量保证体系，能严格监督落实。
２、罐头厂的质量检验机构有质量否决权，并且能够独立行使职责不受干扰。质量检验机构具有与工作相适应的人员、设备，检验工作规范化。
３、至少连续三年出口罐头合格率９８％以上，连续二次在国家商检部门组织的全国出口罐头检查评比中无不合格（四类产品），并且三年内未发生质量事故。
４、连续生产出口罐头三年以上。
二类厂应具有以下条件：
１、有较健全的质量保证体系，能监督落实。
２、罐头厂的质量检验机构能够严格检验把关，检验机构人员、设备与检验工作基本相适应。检验基本规范化。
３、至少连续三年出口罐头合格率不低于９７％，当年在国家商检部门组织的全国出口罐头检查评比中无不合格产品（四类产品），并且三年内无重大质量事故。
４、连续生产出口罐头三年以上。
三类厂：
已获得商检部门卫生注册证书和批准编号，但未达到一、二类罐头厂条件的罐头厂均为三类厂。
监督管理记录表（一）
┌─────────────────┬────────────────┐
│厂名： │ 检查日期： │
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│生产品种、规格、班产量： │
├──────────────────────────────────┤
│ 卫 生 状 况 │
│ ─────────── │
│１、厂区及周围环境＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿ │
│ │
│＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。│
│ │
│２、厕所＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。│
│ │
│３、空罐车间＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。│
│ │
│４、原辅材料库（场）＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。│
│ │
│５、冷库＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。│
│ │
│６、保（常）温库＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。│
│ │
│７、成品库＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。│
│ │
│８、原辅材料进厂验收。 │
│ │
│９、其他＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。│
│ │
└──────────────────────────────────┘
领导签字： 检查员：
日期：
监督管理记录表（二）
┌──────────────────────────────────┐
│ 实罐车间卫生 （每个车间填写一张） │
│ ───────────────────── │
│清洁卫生状况＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿ │
│ │
│＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。│
│ │
│防蝇虫设施是否严密＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿ │
│ │
│＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿，有无蝇虫＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。│
│ │
│洗手、鞋、车轮清洗消毒＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。│
│ │
│穿戴工作服、帽、鞋＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。│
│ │
│△有无穿戴工作服、帽走出车间 ＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。│
│ │
│△工器具操作台清洗消毒＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。│
│ │
│△有无竹、木、铁等器具＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。│
│ │
│有无与生产无关杂物＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。│
│ │
│用水是否充足＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。│
│ │
│△空罐清洗＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿ │
│ │
│工艺布局是否合理＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿有无积压＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。│
│ │
│有无同时加工荤素两种以上类别产品＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。│
│ │
│装罐量抽查：罐数＿＿＿＿＿＿＿净重平均误差±＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿ │
│ │
│±＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿％，回形物平均误差±＿＿＿＿＿＿＿＿克、 │
│ │
│±＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。 │
│ │
│其他： │
│ │
│ │
└──────────────────────────────────┘
领导签字： 检查员：
日期： 日期：
监督管理记录表（三）
一、空罐密封质量抽查 使用封口机台数
┌───┬───┬───┬─────┬─────┬─────┬────┐
│罐 号│罐 型│外观 │迭接率 │紧 密 度│完 整 率│焊 锡 │
│ │ │缺陷 │ │ │ │ │
├───┼───┼───┼─────┼─────┼─────┼────┤
│１ │ │ │ │ │ │ │
├───┼───┼───┼─────┼─────┼─────┼────┤
│２ │ │ │ │ │ │ │
├───┼───┼───┼─────┼─────┼─────┼────┤
│３ │ │ │ │ │ │ │
├───┼───┼───┼─────┼─────┼─────┼────┤
│４ │ │ │ │ │ │ │
├───┼───┼───┼─────┼─────┼─────┼────┤
│５ │ │ │ │ │ │ │
├───┼───┼───┼─────┼─────┼─────┼────┤
│６ │ │ │ │ │ │ │
├───┴───┼───┴─────┴─────┴─────┴────┤
│罐内壁损伤 │抽查数＿＿＿＿＿罐，损伤＿＿＿＿＿罐，占＿＿＿＿％。│
├───────┴──────────────────────────┤
│原始记录情况 │
├──────────────────────────────────┤
│停机校车情况 │
└──────────────────────────────────┘
二、实罐密封质量抽查 使用封口机台数
┌──┬────┬────┬─────┬─────┬────┬────┐
│１ │ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼─────┼─────┼────┼────┤
│２ │ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼─────┼─────┼────┼────┤
│３ │ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼─────┼─────┼────┼────┤
│４ │ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼─────┼─────┼────┼────┤
│５ │ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼─────┼─────┼────┼────┤
│６ │ │ │ │ │ │ │
├──┴────┼────┴─────┴─────┴────┴────┤
│翻边损伤 │抽查数＿＿＿＿＿罐，损伤＿＿＿＿罐，占＿＿＿＿％． │
├───────┴──────────────────────────┤
│原始记录情况 │
├──────────────────────────────────┤
│停机校车情况 │
└──────────────────────────────────┘
领导签字： 检查员：
日期： 日期：
监督管理记录表（四）
┌──────────────────────────────────┐
│＊杀菌 使用立式锅＿＿台，卧式锅＿＿台，其他＿＿＿台。 │
│￣￣￣ │
│１、装置是否符合要求＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。│
│ │
│２、杀菌间蒸汽总压＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿公斤／平方厘米。 │
│ │
│３、操作是否符合要求＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿ │
│ │
│４、冷却水使用＿＿＿水，有无加氯处理＿＿，抽测＿＿＿号锅（冷却池），│
│ 余氯量为＿＿＿＿＿＿ＰＰＭ。 │
│ │
│５、记录是否符合要求＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。 │
│ │
│６、其他 │
│ │
├──────────────────────────────────┤
│△保温（常温）处理 │
├─┬───┬───────┬────────┬───────────┤
│库│品种 │堆码是否合理 │有无强制通风 │ 库 温（℃） │
│ │ │ │ ├───┬───┬───┤
│号│ │ │ │上层 │中层 │下层 │
├─┼───┼───────┼────────┼───┼───┼───┤
│ │ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼───────┼────────┼───┼───┼───┤
│ │ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼───────┼────────┼───┼───┼───┤
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评清末新律
--从立法主旨析其成败
（清华大学法学院 胡颖廉 北京 100084）
摘 要：清末修律，是先进的地主阶级知识分子希冀在不从根本上触动帝制，仁德和祖教纲常等中华文化传统的思想指导下，表面上为收回领事裁判权，实质为维持清廷的苟延残喘，从而“折冲樽俎，模范列强”。他们把法律变革本身等同与制定西方化的各种法典，造就了中学为体，西学为用的中西法文化特殊混合体，而没有将其本土化。清末修律的失败也就成了不变的结局。
关键词：清末新律 沈家本 仁 礼
清末修律，无论如何评价，都不失为中国近代法律变迁中的最重要一页1。它奠定了中国近代法制的基础，基本上完成了中国古代法制向近现代法制的转型；同时，亦是外来法律资源本土化的过程2。可以说，清末修律是继春秋战国时期的法制大变革以来中国法制史上的又一次重大革新3。然而，时过境迁。两千年前的思想大变革把传统中国引向繁荣，而二十一世纪初的这次改良没有挽救清王朝覆灭的命运，这一迥然相异的结局值得我们深思。
一、背景和起因
建立在封建制经济基础之上的清王朝，到乾隆后期，特别是嘉庆以来，更加腐朽4。政治的黑暗，加之大官僚、大地主大肆兼并土地，致使劳动人民日益破产，阶级矛盾十分尖锐。而正当清王朝的统治日益衰落、动摇的时候，西方资本主义却有了迅速发展。“资本主义如果不经常扩大其统治范围，如果不开发新的地方并把非资本主义的古老国家卷入世界经济旋涡之中，它就不能存在与发展5”。一八四○年的鸦片战争，由于清朝统治集团的昏愦和推行妥协、退让的政策，致使战争失败，从此，中国由独立自主的封建社会一步步沦为半殖民地半封建社会。
鸦片战争后，随着中国社会经济、阶级关系的变化，作为社会上层建筑的法律也必然要发生变化。尽管清朝统治者在一个时期坚持“祖宗之法”不可改，但在人民革命力量的不断打击和帝国主义的胁迫下，特别是到一九○○年义和团运动和八国联军侵入中国之后，清朝统治者再也无法照旧统治下去了。光绪二十八年（一九○二年），清政府在与各国修订商约时，英、日、美、葡四国表示如清政府改良司法现状，“皆臻完善”，可以放弃领事裁判权。帝国主义的虚假诺言，刺激了清政府修律的积极性，力图“参酌各国法律”，修订现行律条，“务期中外通行”，“与各国无大悬绝”。“为了适应帝国主义侵华的需要，镇压中国人民，反映官僚买办阶级的要求，调整新的社会关系6”；同时也为了粉饰“预备立宪”，企图利用资产阶级的法律形式，来掩盖其专制统治的实质，欺骗人民，抵制和破坏革命，清王朝不得不对其原有的法律作了一系列较大的修改。
与此同时，法学理论界也作好了准备。西学东渐以来7，西方法律文化的流播，使中国传统法制的残暴、野蛮暴露于光天化日之下8，一些早期的改良派人士和其后而起的地主阶级开明知识分子，纷纷投身于对旧有法律以及旧律所赖以存在的价值基础的猛烈抨击之中。渐渐地，越来越多的知识分子开始对传统法制的合理性产生了怀疑，传统律典所依据的法律价值观也开始动摇了。十九世纪七十年代，清政府开始向国外派遣留学生，其中的不少人对西方法律进行了研究，回国后翻译西方法律书籍，宣传西方法律；甲午年以后，国内留学人数日益增加，许多留学生学习西方的政治法律9，这些措施，都促进了中国法律的近代化步伐10。时代的必要性和现实的可能性，便成了清末修律最为直接的背景。
二、修律主持人
大概在许多人心目中，沈家本简直就是清末法律改革的化身11。这位造诣宏深的大学问家和处于古今绝续之交的务实派法律改革家的整个后半生命运是与清末修律溶为一体的12。可以说，离开清末修律，便无从全面了解和正确分析沈家本；同样，离开沈家本，我们也难以把握清末新律。那么首先让我们考察这位“使肩负沉重历史包袱的古老中国的传统法制的桎梏中挣扎出来，并为其创造了一个现代化法制的宏远架构13”的清末修律大臣。
沈家本出身于科举正途，在清政府刑部供职三十余年，对大清律例以及历代的刑狱档案都谙熟于胸。在海禁已开、西学东渐的时代里，他的法学视野又并非囿于中国传统律学，还曾精研欧美和日本等国的法典及其最新学说14，受西方自由、平等、博爱等资产阶级人道主义和人权理论影响颇深，并力主“采撷精华”以“稍有补于当世”15。身处复杂的社会背景和政治氛围，置身于“日处阽危，忧患近切”的清末时局，沈家本不得不把中国法律与民族命运联系在一起。半个世纪爱国思想的积淀，以及亲身受到外国侵略者的凌辱16，使他亟希望通过修律而有助于匡时救国17。然而，清廷虽然给予了沈家本修律大臣的职位，却没有给他自由宽松的修律环境。光绪二十七年（一九○一年）十二月，清廷在西安发布了“变法”上谕，表面上宣称是为了适应形势的变化，即所谓：“世有万古不变之常经，无一成不变之法治……穷变通久……”，但究其实际，无非是在内忧外患下为维持自身统治而不得不采取的权宜之计18。所谓“不易者三纲五常，昭然如日星之照世，而可变者令甲令乙，不妨如琴瑟之弦”。这就在事实上以不可违抗的命令限定了清末改法修律活动的范围。沈家本所面对的，正是这种十分困难的局面：一方面要遵旨修律；另一方面又要遵旨不得触动旧律的根本。作为一名典型的封建士大夫和清王朝位列朝班的重臣，他对于这个方针自不能有任何的违背。为此沈氏一方面释明“法律之损益，随手时运之递迁……推诸穷通久变之理，实今昔之不宜相袭也19”。另一方面又要“不戾乎我国世代相沿之礼教、民情20”。在这新旧混杂，充满矛盾和多元的思想指导下，清末新律的主旨也就水到渠成了。
三、指导思想
“仁”的再发现。
这一历史事实要追溯到西学东渐之初。当国人对旧有法律及其赖以存在的价值基础展开批判时，最先捡起的武器不是西方先进的自由、平等、民主之类新学说，而是古老儒学中的“仁学”思想21。梁启超概括当时思想界和文化界的情形时曾说：“盖当时之人，决不承认欧美人能制造能测量能驾驶能操练之外，更有其他学问，而在译出西书中求之，亦确无他种学问可见22”。可以想见，在西学东渐尚欠深入，旧思想、旧文化仍占居统治地位的时候，任何新思想、新制度的引入必须经过从自身的文化传统中发掘素材。于是，“仁”这一古老命题便被赋予了批判旧制、启蒙国人的艰巨重任，成了诊治自大与好古的一剂良药23。
沈家本的“仁政”思想，其主流依然是传统的儒家学说，比如仁慈、仁厚、仁爱、宽仁等。光绪三十一年（一九○五年）三月二十四日，沈家本、伍廷芳联名奏上《删除律例内重法折》，其中指出：“臣等窃维治国之道，以仁政为先。自来议刑法者，亦莫不谓裁之以义而推之以仁，然则刑法之当改重为轻，固今日仁政之要务，而即修订之宗旨也24。”他们还借西人之口批评中国旧律的“不仁”：“综而论之，中重而西轻者为多，盖西国从前刑法较中国尤为残酷，近百数十年，经律学家几经讨论，逐渐改而从轻，政治日臻完美，故中国之重法，西人每訾为不仁……夫西国首重法权……方今改定商约，英、美、日、葡四国，均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽……25”正是这种试图通过变革传统法律来带动中国社会的全面近代化达到外勤远略，内平近忧和收回领事裁判权的目标，并在短期内革除中国法律数千年积弊的主观愿望，改变了沈家本对中国传统法律的执著，在思想不甚成熟的情况下，将西方民主主义人权法律观和传统中国的“仁政”合为一体，这便是他的“新古相通”论和“古源新流”说26。
要说“仁”和“仁政”，孔、孟当然是最有权威的了，不过《论语》中的“仁”的涵义十分广泛，难以笼统地加以概括。我们能得到的大抵是爱和同情心这两个基点27，严复在翻译《孟德斯鸠法意》（现通称为《论法的精神》）时，曾以“仁”作为批判的标准来比较中西法制：“今夫狱未定而加入以刑，天下至不仁之政也……论者其勿言复刑讯，而言其所以行此无刑讯者，仁者用心，政如是尔28。”晚清维新志士谭嗣同对“仁”的阐发最为透彻，最为系统，最为全面，在他的力作《仁学》一书中，谭嗣同以满腔的热情批判了中国传统的政治、法律制度以及维系这种制度的纲常名教，用民主、自由等新的价值观念，阐述了仁的唯一宗旨：平等！沈家本则力图寻找出中西法律所共有的精神，于传统中寻出“新理”。在他看来，中国传统法律所提倡的仁义教化与西方法治中所体现的民主人权，其宗旨是大体相仿的，西方的“法治”绝不同与春秋战国时期法家所提倡的类似于专制的“法治”，所谓“申朝之学，以刻核为宗旨，恃威相劫，实专制之尤。”而“泰西之学，以保护人民治安为宗旨，从有自由之便利29。”于是，西方的民主与人权观念在中国找到了落脚点，而这一中西折衷主义形成的基础，仍是儒家法律思想。他说：“夫吾国旧学自成法系，精微之处，仁至义尽，新学要旨，已在包涵之内，乌可并髦等视，不复研求？新学往往从旧学推演而出，事变愈多，法理愈密。然大要总不外情、理二字。无论旧学、新学，不能舍情理而别为法也30。”主张新学要旨包涵在旧学之内：情理二字，是新旧法学的共同核心。沈家本所主张的把新旧中西法学揉合一起的兼收并蓄、博才众长之说，正是“所贵融会而贯通之，保守经常，革除弊俗，旧不俱废，新亦当参，但期推行尽利，正未可持门户之见也。”在这里，不持门户之见，虽然具有积极因素，但是以孔儒的“情理”之学来统帅新旧法学的合二而一论，多少是值得商榷的31。从某种意义上说，沈家本将“仁政”和君权合而为一，“尊王”，“忠君”，赞成立宪，但并不从根本上否定皇权32。新律中的一些变革之处，虽在体例上与西法相近，然精神无不本于旧制古训和“仁德”思想33。然这种以传统法律中的精华比附西方法学法制，从而间接寻求到西方法学及法制传入的历史依据，在根本上维护“君权”，是沈家本变革法律，研讨法律的最大特点，其中固有推古改制之嫌，这种颇为牵强的比附固然减轻了传统的阻力，但传统的精华却难免被淹没于西学之中，得不到真正的更新，变革于是也难免流于形式。西方的部门法律体系建立了，新的法律机构成立了，但人们的法律观念依旧，法学依然衰微。
“礼”与法。
中国社会重礼轻法的传统由来已久，法律自草创时便与人伦道德相联系34。秦始王为政，最遭人痛恨的便是其立法“繁于秋荼而密于凝脂”；汉儒董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”以来，“春秋决狱”之风日盛，“隆礼轻法”之势日行，历朝正史中所载，无不强调法律为弼教的手段，且是“不得已而用之”的治国下策。这一思想在清代发展到了极至：1901年初的“变法”上谕中称：“不易者三纲五常，昭然如日星照世，而可变者令甲令乙，不妨如琴瑟之改弦。”此即为修订法律设下了不可逾越的雷池35。国人的轻法意识和统治者对“法治”的排斥，是沈家本在法制改革中遇到的最为直接的障碍。于是，他从概念下手，对法律观念加以改造，他认为，中西法文化的差异在于中国人对法的理解有失于狭隘和偏颇。国人历来视“法”为以恶制恶的工具，法即为刑。因此，若没有礼教的指导及道德的约束，重法就难免滥刑。这种对法的狭小视野导致了人们对法的畏惧抑或不屑。而在西方，情况就大不一样了，西人的法不仅仅是“刑”：说者谓西方“法”字，于中文有“理”、“礼”、“法”、“制”之异译，不专指刑法一端36。这就肯定了西文“法”可译为中文之“礼”、“理”、“法”、“制”等。西方法律观念的输入，打破了行“法治”必须“重刑罚”的传统格局，将法治引向文明。 爱国主义思想的激荡和经世实学的务实精神37，使沈氏坚实地从中国国情出发并引进西方法律，提出了一个著名的制律原则：即确定了“折衷各国大同之良规，兼采近世最新学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情38”的修律方针，这便是在不动摇名教纲常的前提下，主张东西互补。他指出：“我法之不善者当去之，当去不去，是之为悖；彼法之善者当取之，当取不取，是之谓愚39。”如果继续墨守成规，泥古而不化，那么，“以一中国而与环球之国抗，其伏绌之数不待智者而知之矣40。”只有通过修律，改变中国固有的传统法系，才能“与各国无大悬绝。”沈家本通过对已掌握的中外法律材料进行比较研究，试图从中找到最适合中国君主政体又能为外国所承认的法律条文，但是，沈家本毕竟体察到了西学新说与名教纲常之间的矛盾，而当它们发生冲突时，他坚持选择了后者，把不与礼教相抵触作为吸收外来先进文化的前提41。总括以上，沈家本对于晚清统治集团确定的修律宗旨不仅领悟，而且作了主动详尽的发挥，并贯穿在他主持的整个修律实践之中42。
“《大清新刑律》之编纂，民间诸方面各有批评。或因其内改革弊制之端绪而表赞成，或谓系破坏礼教之先声而唱反对……43”这便是发生在清末修律中著名的“礼法之争”。所谓唱反对论者，前有张文襄（之洞），后有劳乃宣，又有刘廷琛。而争论的焦点，则在于如何处理新律中某些涉及伦常的问题。沈家本划分了礼与法的界限，使法律首次挣脱了伦理道德的束缚，从附庸的地位解放出来，将有关道德风俗范畴的条款析出，不再入刑律，以示礼法的不同性质，从而改变了“出礼而入刑”的传统制度与观念。“礼教派”对此坚决反对，在他们看来，沈家本运用“会通中外”的立法方法，虽然把“世界通行之法制”，“后出最精确之法理”，从繁杂的中外法律材料中撮出来，并植入中国法律的躯体，使中国法律在规范、制度的层面上具备了近代化的形态，但是沈氏没有彻底改造中国传统社会的法制方案，对未被制定成法律条文却支配着中国社会本身的“活法”也没有给予足够的关注，特别是在制订新刑律时，沈家本“其立论在离法律与道德教化而二之，视法律为全无关于道德教化44。”这一做法显系矫枉过正之举45。然依笔者之所见，沈家本在移植西方法律时，对中西社会状况和法律文化之差异并非视而不见46，在悉心中外法律之后，他认为：“考欧美之规制，款目繁多，于中国之情形，未能尽合47。”尤其是在国内教育未能普及，审判人才缺乏，警察、之规程，监狱之建制尚未完善之际，聚行西法不合进递之理，必然会引起社会震动，产生推进新法的莫大阻力。有鉴于此，沈家本主张仿行西方当以大陆法系为主，特别是要以日本为榜样48。日本自明治维新以来，仿行西法“卒至民风不变，国势日盛，今且为亚东之强国矣。”日本仿行西法的同时，又多有变通，以适应本国国情。而中日两国文化同出一源，在明治维新之前，国情民情又极为相似，因此效仿日本的法律可以避免中西社会文化差异所带来的阻力。在制定民律时，沈家本说：“各省地大物博，习尚不同，使非人情风俗悉周知，恐民商各法，见诸实行必有窒碍，与其成书，之后多所推求，易若削简之初，如意慎重49。”正是清廷“以民情风俗”为念的谕旨和沈氏“风土人情”的观念使“礼教”在清末修律中得以维系。在法律移植问题上，如何实现外来法与本国法的结合，使新法既具有先进性又兼顾社会稳定，既体现世界性又反映民族特色，这是一个值得探索的课题。
正如前文所论述的，清季的中国并非一块未开发的处女地，而是拥有自己数千年法律传统的文明古国，不难想象，大量外来文明法律的植入，必然会对中国固有法律产生一定的冲击，其碰撞的结果至少有两种可能：一种是外来的战胜了固有的，即所谓的“全盘西化”，或者是基本西化；另一种是双方不分胜负，势均力敌，这就是所谓的“中西融合”或“中西参半”，融合的程度有所不同，可能是中多西少，也可能是西多中少。沈家本基于时势发展的需要，大力引进西方法律和法学，其根本目的乃在于参考借鉴，取精用宏，而决不是不问中国实际情况，照抄照搬西法，甚至盲目崇洋，否定中国固有的法学50。所谓“不深究夫中律之本源，而考其得失，而遽以西法杂糅之，正如枘凿之不相入51”，这不仅取决于清廷“中学为体，西学为用”的一贯主张，更是沈氏作为一名封建士大夫的个人思想倾向的必然反映，“仁”还是“礼”，都没有将清末修律引上西方化轨道。
四、结语
按照历史法学派的观点，一个民族的法律乃是该民族历史发展的产物，不同民族则有不同的法律传统，泰东泰西可大别为两大不同类型的法律文化传统52。清末修律，即是希冀在不从根本上触动帝制，仁德和祖教纲常等中华文化传统的思想指导下，表面上为收回领事裁判权，实质为维持清廷的苟延残喘，从而“折冲樽俎，模范列强”，把法律变革本身等同与制定西方化的各种法典，造就了中学为体，西学为用的中西法文化特殊混合体，而没有将其本土化。尽管沈家本抓住了变革的关键所在，却找不到变革的出路，只想硬闯一条道路来。他曾叹惜戊戌变法“欲速而不达”，但不变亦变的局势也将他逼上了此路。前师之车，后世之鉴，在当代法制现代化的进程中，我们是否也应不去追随，抑或少去追随那些与西方貌合神离的东西呢？这值得我们深思！
“穷则变，变则通，通则久”。“变”与“不变”，实质是一个民族本性问题，尤其是民族政治传统问题，政治专制不变，任何怪圈都跳不出去，国破而家亡，也就成了百年不变之局。
1 张铭新，《〈大清新刑律〉的重心与沈家本的倾向——写在沈家本诞生一百五十周年》，《法学评论》1991年第1期
2 郭成伟，郭瑞卿，《中国法律近代化的路径》，《金陵法律评论》2001·秋季卷
3 春秋战国时代社会空前动荡，引起思想界的空前活跃，各种学术流派竞相表现自己，号称“百家争鸣”。所谓“百家”，不过为泛指而已，影响大者有法、儒、道、墨等家，在他们改造社会的理论中，法律思想都是其不可或缺的重要内容。
4 嘉庆年间，指公元一七九○——一八二○年
5《列宁全集》第一卷，第545页
6 范明章，雷晟生编著，《中国近代法制史》，第30页，陕西人民出版社
7 清季，东西列强的坚船利炮不仅向固闭的中国输入了先进的西洋物质文明，也输入了宗教、哲学、法律以及其他各种各样的科学文化知识，史学上称之为“西学东渐”。
8 苏亦正，《明清律典与条例》，第303页，中国政法大学出版社
9 此外，清廷还聘请外国法学家担任法律学堂的主讲和参与立法的顾问。同时大量组织翻译资本主义国家的法典法规，先后译成法、德、俄、意、美、日、芬兰等国刑法；德国民法；日、德、美等国诉讼法，共三十余种。（参见张晋藩，《清朝法制史概论》，《清史研究》，2002年第3期）
10 法史学界一般公认的外国法律输入中国的渠道主要还包括以下几种：外国商人来华经商；传教士的渗入；驻外公使对清廷的影响和在华领事裁判权的客观作用。
11 当然如何评价沈家本其人，学界历来是存有争议的。众所周知，早在沈氏主持修律期间就曾遭到不少非议，这种非议一直持续到三四十年代，以致当时有所谓“反沈派”之称（蔡枢衡，《中国法律之批判》，正中书局1937年版）；令人奇怪的是，八十年代中期特别是九十年代以后，贬声渐渺而褒声则几有震耳欲聋之势，尤其是在1990年秋，适逢沈氏诞辰150周年之际，中外法律史学者荟萃杭州，对沈氏“推动我国法律近现代化”所做的贡献给予了极高的评价（参见《博通古今学贯中西的法学家》，陕西人民出版社1992年版）。在此，笔者认为，评价沈家本应建立于清末法律改革本身之上，过分夸大一个人的功绩和伟大之处是不足取的。
12 张铭新，《〈大清新刑律〉的重心与沈家本的倾向——写在沈家本诞生一百五十周年》，《法学评论》1991年第1期
13 黄辞嘉，《沈家本——我国法制现代化之父》，《博通古今学贯中西的法学家》，第32页，陕西人民出版社1992年版
14 张生，《从沈家本到孙中山——中国法律的现代化改革》，《中国社会科学院研究生院学报》（京）2002年第1期
15《寄?文存》
16 指1900年八国联军攻入北京城后沈家本无端遭到拘押
17 饶鑫贤，《中国法律史论稿》，第391页，法律出版社
18 如慈禧说：“将一切现行律例，按照通商交涉情形，参酌各国法律妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”（《清史稿·刑法志》）。如此修律完全不顾中国的社会状况，不是以继承改造中国旧有法律为出发点，无异于把法律的变革等同于法律制度的西方化。
19《清末筹备立宪档案史料》（下），第858页
20《奏刑律分则草案告成由》
