从思科诉华为谈起—对中国知识产权制度的重新审视
杨晖 马宁
全球从事信息产业的人士都在关注这样一个事件：思科公司正式起诉中国华为公司及其美国的分公司，要求华为停止侵犯思科的知识产权。然而，项庄舞剑，意在沛公。思科诉华为，意在行知识产权之名，继续维持其市场垄断地位。关注思科诉华为，不仅仅是因为它拉开了本世纪中美知识产权新一轮较量的序幕，更重要的是，在知识产权华丽的维权外表下，中国——一个技术欠发达的国家，需要重新审视知识产权的意义。
一、 面对来势汹涌的海外知识产权维权浪潮，中国的法律滞后进一步暴露
曾几何时，国人尚在自我感叹：在知识产权的保护领域，我们仅用二十几年的时间就走完了发达国家几百年的路程，我国的知识产权保护水平已接近发达国家的水平。不知道这样的评价是否值得称赞，其实在一些国人的头脑中已形成了这样的思维定势：在知识产权这个神坛上，发达国家的绝对领导权是不可动摇的，对于象中国这样的发展中国家，只能俯首称臣。于是中国不得不与美国一次又一次的谈判，一遍又一遍的依照所谓的国际条约、惯例修改本国的知识产权法来提高中国知识产权的保护水平。然而，当我们还没来得及为我国的知识产权保护与Trips协定基本一致感到庆幸时，思科诉华为、丰田诉吉利等一系列的跨国公司对我国企业的控诉就如同给我们当头一棒，使我们不得不重新认识知识产权的含义和审视我国的知识产权制度。
知识产权就其本质而言是私权，同任何其他民事权利一样，知识产权也存在滥用的问题。从现实层面看，当今社会知识产权已经成了发达国家重新维持其在全球经济中的主导地位的重要手段，随着各国关税壁垒的逐步拆除和世界统一市场的逐步形成，知识产权制度将会更加受到各国的重视。知识产权不再是单纯的法律问题，正如国际知识产权委员会的研究报告指出的：“我们就知道知识产权的规则是政治经济的产物。发展中国家，特别是受知识产权保护产品的贫穷进口国，只能从相对较弱的水平进行谈判。在发达国家和发展中国家之间的关系中，存在着根本的不对称性，这种不对称性最终是由相对经济实力来决定的。”然而，这并不意味着发展中国家不能对知识产权的滥用作出立法规制，就连反映发达国家利益的Trips协定也为发展中国家提供了“在后Trips协定的条件下对知识产权政策维持某种程度的国内控制的法律基础”，也为在成员国内层次上采取不同的具体措施提供了空间（见协定第7、8条）。反观我国现行的知识产权立法，显然是没有充分利用Trips协定中的这几条对发展中国家有利的条款，突出表现在没有制定反垄断法，相配套的反不正当竞争法由于其立法宗旨和适用范围上的先天缺陷也无法对市场竞争中的知识产权滥用行为作出有力的规制。就连知识产权的内部立法也过分倾向权利人的利益，使权利滑向了滥用的深渊。这种立法失衡现象已对我国企业造成了很大的消极影响。一方面，正是因为没有反垄断法，微软虽然在美国、欧盟、台湾、日本等地相继遭到垄断指控，在我国却安然无恙，即使已经存在垄断市场，滥用权利的事实；也正是因为没有反垄断法，当思科起诉华为时，华为就失去了在“主战场”以反垄断为由进行还击的机会。另一方面，与反垄断法互为补充的反不正当竞争法，在“定位”上却发生了偏差，更侧重于对知识产权进行“兜底”保护，而没有确立限制知识产权的立法思想，这不能不说是一大遗憾。笔者认为，我国的反不正当竞争法也需要“与时俱进”，将调整重心转到对知识产权的权利限制上，对知识产权滥用的不正当竞争行为加以规制，以维护公平的竞争秩序。总之，完整的知识产权法律制度就应该包括防止权利滥用的制度，以确保知识产权这一垄断权的行使不背离法律设定它的初衷。
二、 我国的知识产权制度在法律移植方面的片面性
中国知识产权制度从零开始，以超乎寻常的发展速度迅速完成了所谓的与“国际接轨”。然而当我们头脑冷静下来，就会发现在权利大国的“威逼利诱”下发展的知识产权，天生就不具有限制权利滥用的免疫力。我们的政府过于强调宣传知识产权的保护意识的重要性，让全国人民都知道要怎样保护别人的知识产权，而对权利大国的知识产权法中对权利的限制却没有学来。既然是学习，为什么不全面的借鉴，把国外的反垄断法也搬过来呢；既然是“接轨”，就应该“接轨”的严丝合缝才对。 对知识产权领域给予强大保护有可能产生的反作用，至少在工业化国家可以通过反垄断法得到减轻，然而在缺少这种法律的中国并不总是能产生相同的效果（微软便是一个极好的例子）。思科诉华为，考量的是我们对知识产权的恰当理解。纵观发达国家对知识产权的运用，可谓“恰当好处”。一方面，在国内，根据本国的经济发展情况，力求最大程度的发挥知识产权的激励创新作用，同时注重对权利的限制。另一方面，在国际上，费劲心思将自己的知识产权保护水平强加给发展中国家，全然不顾后者的国内经济发展水平，也不提甚至反对对知识产权施加过多的限制，并且将知识产权与国际贸易挂钩，在全球经济一体化的幌子下推进自己的知识产权战略，为国内的知识产权人谋取最大的垄断利润。借助这种双重标准，以美国为首的发达国家便得以保持其在国际上的技术垄断地位。许多跨国公司更是将知识产权作为获取最大利益，打击竞争对手的有利工具。近来发生在我们周围的一系列跨国公司对我国的民族企业的知识产权侵权诉讼就很有利的证明了这一点。更加讽刺的是，某些发达国家竭力推行知识产权保护国际统一化的同时，却在国内高筑知识产权壁垒，以阻止他国的产品冲击本国市场，如美国关税法与1988年综合贸易竞争法中的301、201、337、406等条款。这反映了国内贸易保护主义仍是当今世界不可小视的因素，并有抬头的趋势，也使得我们对国际贸易环境中的不利因素有了更清楚的认识。由此可以看出，知识产权制度是有国界的，那种盲目跟随某些超级大国的知识产权观念走的做法不仅幼稚，对我国的经济发展也是极为不利的。在某种意义上讲，建立在对权利的盲目崇拜基础上而制造出来的“独角兽”比没有这种“怪物”更可怕。如果出发点就是错误的，那么跑的越快，离正确目标就越远。
三、 对知识产权制度的实证研究极度匮乏
在经济全球化的今天，知识产权就是维护一国、一企业利益的工具，而在中国却似乎缺乏这样的认识。过于注重理论上的研究而忽略了实战分析，就象空拿着从国外学来的“半部”圣经，却不知如何唱赞美诗。当我们的企业在同IT巨头签定“私有协议”时，当我们的网络用户在使用公开“标准”时，当生产线上组装DVD时，没有人意识到这些都是预埋在我们身边的“定时炸弹”。国外企业在进入中国市场之前，通常采取知识产权尤其是专利权先行的战略，抢先申请专利，以缩小我国企业自主开发技术的空间，从而消除竞争对手。更让人惊奇的是，许多本属我国的专利却在境外被人抢先申请，突出表现在传统中草药上。据介绍，这些专利产品的销售已达到了10亿美元。除了抢先申请专利之外，更有一些跨国公司采取“放长线，钓大鱼”的策略，先等待我国的企业发展到一定规模，再运用知识产权这个工具来收取许可使用费或索取赔偿。微软就是一个绝好的例子，其总裁比尔盖茨就曾公开宣称，就是要培养中国用户使用其盗版软件，等待时机成熟再向我国企业索取赔偿。微软诉亚都就是其最先的尝试。近年来微软又在全国各地委托代理人向使用其盗版软件的企业进行诉讼威胁，而大多数企业只能选择私下和解，代价就是乖乖的支付一笔“补偿金”。6C、9C联盟向中国DVD生产厂商索要巨额使用费与微软的做法如出一辙。姑且不论这种做法是否符合商业道德，但它是合法的，是知识产权战略的体现。而我们的企业却没有做好知识产权的实战准备，在进入相关市场之前没有对竞争对手的知识产权战略进行分析，也没有对当地法律环境进行调查，在缺乏有效的预警机制的条件下，我们的企业就极易落入别人精心设计的陷阱。因此要想在经济全球化的浪潮中成长壮大，就必须加强知识产权的实务研究，学会利用“游戏规则”。
另外，我们的政府无疑是企业的坚强后盾，政府应该加强对知识产权的实证研究。利益是有国界的，政府在制定知识产权法律、法规时，考虑国际公约、惯例是有必要的，但不能被其束缚住手脚。通常公约都是各国妥协的产物，我们应该抓住对自己有利的部分，在可能的范围内发展适合我国现行经济体制的知识产权。在国外，任何一个政策和法律的修改，其背后有大量的实际调查报告支持，这样的立法成果才能真正维护本国的利益。思科诉华为，也是对中国政府的考验，如果没有对知识产权的恰当理解，没有对知识产权的实证研究，恐怕我们的政府是不会信心十足的讲话的。
四、中国知识产权制度的重新定位
知识产权既非“灵丹妙药”，亦非“洪水猛兽”，其作为一项法律制度而存在，是一种利益平衡机制。从本质上，知识产权制度调整的是知识生产者与社会公众之间对知识产权受益与使用的利益分配。发达国家知识产权的发展史表明知识产权法始终在努力为两者寻求一个“阿基米德支点”，以达到一种“双赢”的妥协。然而，自80年代以来，知识产权国际化的步伐日益加快，我国的知识产权发展在很大程度上受到发达国家施加的压力，国家主权受到削弱。在这种大环境下，我们就要及时调整战略布局，以适应新时期的需要。笔者认为，我国应从以下几方面着手：
首先，在涉外知识产权争端中不应过于依赖ＷＴO争端解决机制。虽然Trips协议规定了从实体到程序的比较完善的机制来协调国际知识产权争端，但问题的最终解决是靠一国的综合实力决定的。发展中国家即使通过WTO获得了一个有利于自己的裁决，但由于自身经济条件的限制，在技术强国不履行裁决时，往往无力实行被允许的“贸易报复”。况且，将争议提交WTO争端解决机制需要耗费很长时间，而其间国内产业很可能遭受严重损害。此外，在Trips协定中，发展中国家做出很大努力争取来的对知识产权的限制条款，如第8条第2款，第40条的规定，在发达国家贸易制裁的威胁下，也不敢轻易运用，从而使这些条款失去了意义。实际上自Trips协议生效以来，也没有一个发展中国家能有效运用上述条款对发达国家滥用知识产权的行为进行规制。因此我国要利用政治，经济、文化等多方面的因素来维护本国的知识产权利益。
其次，要在知识产权国际立法领域争取主动权。欧盟、美国近年来把Trips协议丢在一边，继续扩大知识产权保护范围（如对数据库、域名的国内立法），另起炉灶，企图构建一个完全由其主导的知识产权保护制度。这是一个相当危险的讯息，它预示着发达国家又在制造一个对发展中国家“讨债”的“吸血鬼”。对此，我国在将来新一轮多边贸易谈判中，应该联合广大发展中国家，聚集力量，为自己争取更有利的知识产权保护标准。另外，我国还应积极倡导加强对传统知识产权的国际保护，制定完全拥有自主权的“标准”，以此来制衡所谓的国际标准。值得称赞的是，我国正在起草的民法典知识产权部分拟将中国拥有传统优势的知识产权领域如地理标志、生物多样化、民间文学和传统中草药纳入保护范围。在尚未达成国际一致的情况下先在国内法中自行保护，也不失为一个有效的尝试，可以有力维护我国的利益。应该适时把这一立法成果国际化。
再次，从行政、立法、司法三方面加快知识产权制度的改革。在行政方面，可以借鉴美国、日本的做法，设立专门的知识产权战略机构，制定宏观政策，加强物质利益的激励作用，以引导我国知识产权的发展，利用国家资源加快我国知识产权创新，为企业保驾护航，这在入世初期我国企业面临跨国公司的强力挑战下显得尤为必要。当然，最关键的还是我国企业自身要发展自主知识产权，不要盲目引进外国的技术，减少对其的依赖。在立法方面，注意保持权利人与使用人之间利益的协调，在确实发挥立法的激励作用的前提下，也要进一步规定对知识产权的合理使用与法定限制，使知识产权不致成为社会发展的桎梏。在司法方面，注意培养法官的衡平意识。因为知识产权法毕竟是激励法，其对权利人的限制规定的比较概括，需要法官在个案中仔细斟酌，把利益衡量引入到知识产权案件的实际审判中。权利限制的条款如果不能在实践中得到有效的应用，就极易使知识产权偏离正确的轨道。这一点在目前的司法实践中尤为欠缺。法律固然是中立，但是我们的法官也应该明白他们是为中国利益服务的，而不是“国际正义”的守护神。
（作者简介：杨晖，女；马宁，男，上海大学法学院2002级硕士研究生，e-mail:
johnson80528@yahoo.com.cn）
声明：读者如需引用本文，请与作者联系，取得作者书面同意后方可进行。
All rights reserved; no part of this publication may be reproduced, stored in a retrieval system, or transmitted in any form or by any means, electronic, mechanical, photocopying, recording, or otherwise, without the prior written permission of the authors.
First published in 《electronics intellectual property》，2003/7
江苏省风景名胜区管理条例（1997年修正）
江苏省人大常委会
江苏省风景名胜区管理条例（修正）
江苏省人大常委会
（1988年8月28日江苏省第七届人民代表大会常务委员会第四次会议通过 根据1997年7月31日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈江苏省风景名胜区管理条例〉的决定》修正）
第一章 总 则
第一条 为加强对本省风景名胜区的管理，更好地保护、开发和利用风景名胜资源，根据国家有关法律、法规，结合本省实际情况，制定本条例。
第二条 风景名胜资源系指具有观赏、文化或科学价值的山河、湖海、地貌、森林、动植物、化石、特殊地质、天文气象等自然景物和文物古迹、革命纪念地、历史遗址、园林、建筑、工程设施等人文景物及其所处环境和风土人情等。
风景名胜区系指风景名胜资源集中、自然环境优美、具有一定规模和游览条件、经县级以上人民政府审定命名、划定范围，供人们游览、观赏、休息和进行科学文化活动的地域。
第三条 风景名胜区按其景物的观赏、文化、科学价值和环境质量、规模大小、游览条件等，划分为三级：
市、县级风景名胜区，由市、县建设部门提出风景名胜资源调查评价报告，报市、县人民政府审定公布，并报省建设部门备案；
省级风景名胜区，由市、县人民政府提出风景名胜资源调查评价报告，报省人民政府审定公布，并报建设部备案；
国家重点风景名胜区，由省人民政府提出风景名胜资源调查评价报告，报国务院审定公布。
第四条 各级人民政府应组织有关部门认真做好风景名胜区的规划、建设、保护和管理工作，保证国家有关法律、法规的贯彻实施。
县级以上人民政府建设行政管理部门是同级人民政府的风景名胜区主管部门，其主要职责是：组织风景名胜区资源调查、评价、申报、审定风景名胜区；组织编制风景名胜区规划；贯彻执行国家管理风景名胜区的法律、法规和政策；负责风景名胜区的建设、保护和管理工作。
县级以上人民政府可以根据需要，建立风景名胜区管理委员会，决定风景名胜区工作中的重大问题，协调有关部门之间的工作。
第五条 风景名胜资源的开发利用，由各级人民政府纳入国民经济及社会发展计划。
第二章 规 划
第六条 风景名胜区规划是风景名胜区进行建设、保护、管理的依据。县级以上人民政府应编制风景名胜区总体规划、景区规划和详细规划。
第七条 风景名胜区规划应当纳入当地城市规划和村镇规划，并与经济发展规划相协调。
第八条 风景名胜区规划，应注意保护自然文化遗产，维护生态平衡。
风景名胜区范围，应保持景观完整，维持自然和历史风貌，保护生态环境，形成一定规模，便于组织游览和管理。
风景名胜区保护地带，应保持景观特色，维护风景名胜区自然环境和生态平衡，防止污染和控制建设活动。
第九条 风景名胜区规划的审批：
（一）市、县级风景名胜区的总体规划及省级风景名胜区的景区规划，由市、县建设部门报市、县人民政府审批，并报省建设部门备案。
（二）省级风景名胜区的总体规划和国家重点风景名胜区的景区规划，由所在市、县人民政府报省人民政府审批，并报建设部备案。
（三）国家重点风景名胜区的总体规划，由省人民政府报国务院审批。国家重点风景名胜区的详细规划，由所在市、县建设部门报省建设部门审批。特殊重要的区域详细规划，经省建设部门审查后，报建设部审批。
（四）跨行政区的风景名胜区的总体规划，由上一级人民政府审批。
第十条 调整或修改风景名胜区规划，必须报原审批机关批准。
第十一条 风景名胜区总体规划批准后，应标明风景名胜区及其保护地带内的界址，并向群众公布。
第三章 建 设
第十二条 风景名胜区主管部门应当按照规划进行建设，根据财力、物力，积极开发、利用风景名胜资源，逐步改善服务设施和游览条件。
第十三条 在风景名胜区和保护地带内的建设项目，都应按国家规定的基本建设程序办理；建设项目的规划选址和初步设计，应征得风景名胜区主管部门同意。
第十四条 在风景名胜区内的建设项目（包括扩建、翻建各种建筑物），其布局、高度、体量、造型、色彩等都应与周围景观和环境相协调。
第十五条 在风景名胜区保护地带内的工业项目（包括乡镇村办企业）、公共设施和居民住宅的建设，都应符合风景名胜区规划的要求。
第十六条 风景名胜区道路、输变电线路、通讯、供水、排水、供气等主要基础设施建设，应列入各有关部门的建设计划。
第十七条 风景名胜资源应实行有偿使用，凡利用风景名胜资源而受益的单位或个人，应缴纳风景名胜资源费，专项用于风景名胜区的保护和建设。具体收费办法由省建设部门会同省财政、物价部门商定，报省人民政府批准后执行。
第四章 保 护
第十八条 风景名胜是国家的重要资源和社会的宝贵财富，保护风景名胜是各级人民政府的重要职责，是每个公民应尽的义务。
第十九条 风景名胜区的土地，任何单位和个人都不得侵占。
第二十条 在风景名胜区和保护地带内，不得建设破坏景观、污染环境、妨碍游览的设施。
在游人集中的游览区内，不得建设宾馆、招待所、度假村以及休养、疗养机构。
在珍贵景物周围和重要景点上，除必须的保护设施外，不得增建其他工程设施。
风景名胜区内已建的设施，由当地人民政府进行清理，区别情况，分别对待。凡属污染环境，破坏景观和自然风貌，严重妨碍游览活动的，应限期治理或逐步迁出；迁出前，不得扩建、新建设施。
规划确定修复开放的景点，原使用单位和个人在办理划拨、征用土地等手续后，必须在限期内迁出，并在迁出前负责保护。
第二十一条 风景名胜区的山石、地貌和水土资源必须严加保护。严禁开山采石、挖砂取土、毁林开荒、围湖造田、建墓立碑等破坏风景资源和景观环境的活动。
非经国务院授权的有关主管部门或省人民政府同意，不得在风景名胜区内开采矿产资源。
第二十二条 切实保护风景名胜区的林木、动植物，保护自然生态，严禁捕杀各类野生动物。未经县级以上建设部门和林业部门批准，不得擅自砍伐林木。
在风景名胜区内采集动植物标本、野生药材，必须经县级以上建设部门批准，在限定的数量和范围内进行。
第二十三条 严格保护古树名木、古建筑、革命遗址和文物古迹，并悬挂标志，建立档案，切实采取防腐、防震、防洪、避雷及防治病虫害等保护措施，确保安全。
风景名胜区内文物保护和管理，应执行《中华人民共和国文物保护法》。
第二十四条 风景名胜区必须加强防火安全管理。严禁在山林中燃放鞭炮、烟火等有碍安全的活动。
第五章 管 理
第二十五条 各级风景名胜区应当按照国家规定，建立健全管理机构，其等级和人员配备分别由省、市人民政府根据风景名胜区的级别、规模和承担的任务予以规定。
风景名胜区的管理机构，应根据风景名胜区的规划，依法对风景名胜资源进行保护、建设、管理。
第二十六条 在风景名胜区内的单位，凡涉及风景名胜资源保护与开发、利用的活动，必须服从风景名胜区管理机构的统一管理。
第二十七条 在风景名胜区内为游览活动服务的商业、饮食、交通运输等行业和个体摊贩必须经风景名胜区管理机构同意，在规定的地点和营业范围内经营。
第二十八条 在风景名胜区内应开展健康、有益的游览和文化娱乐活动，宣传社会主义和爱国主义，普及历史、文化和科学知识；指导游览者遵守公共秩序，保护风景名胜资源，爱护公共财物，保持整洁卫生。
第六章 奖 惩
第二十九条 在保护风景名胜区工作中，单位和个人符合下列条件之一者，由县级以上人民政府或风景名胜区主管部门给予表扬和奖励：
（一）在规划、建设、保护、管理风景名胜区工作中成绩显著者；
（二）在风景名胜资源的调查和开展科学研究活动中作出贡献者；
（三）在维护国家风景名胜区的法律、法规，同破坏风景资源的行为作斗争中做出贡献者。
第三十条 违反本条例规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府建设行政主管部门给予以处罚：
（一）侵占风景名胜区土地，进行违章建设的，责令退出所占土地，拆除违章建筑，并可根据情节，处以每平方米一百元以上二百元以下的罚款；
（二）损毁景物和林木植被，捕杀野生动物，污染或者破坏环境的，责令停止破坏活动，赔偿经济损失，并可根据情节，处以一千元以上三万元以下的罚款；
（三）破坏风景名胜区游览秩序和安全制度，不听劝阻的，给予警告，并可处以一百元以上五千元以下的罚款。
前款行为，属于违反治安管理规定的，由公安机关依法处罚。违反国家规划、土地、森林、环境保护和文物保护等法律、法规的，由有关部门依法给予处罚；情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第七章 附 则
第三十一条 本条例自公布之日起施行。
1982年5月30日江苏省第五届人大常委会第十四次会议批准的《江苏省风景名胜保护暂行条例》同时废止。
附：江苏省人民代表大会常务委员会关于修改《江苏省风景名胜区管理条例》的决定
（1997年7月31日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过 1997年7月31日公布施行）
决定
江苏省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议根据《中华人民共和国行政处罚法》和其他有关法律、行政法规，结合本省具体情况，决定对《江苏省风景名胜区管理条例》作如下修改：
一、将第四条第二款修改为：“县级以上人民政府建设行政管理部门是同级人民政府的风景名胜区主管部门，其主要职责是：组织风景名胜资源调查、评价、申报、审定风景名胜区；组织编制风景名胜区规划；贯彻执行国家管理风景名胜区的法律、法规和政策；负责风景名胜区的建设
、保护和管理工作。”
二、将第三十条修改为：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府建设行政主管部门给予处罚：
“（一）侵占风景名胜区土地，进行违章建设的，责令退出所占土地，拆除违章建筑，并可根据情节，处以每平方米一百元以上二百元以下的罚款；
“（二）损毁景物和林木植被，捕杀野生动物，污染或者破坏环境的，责令停止破坏活动，赔偿经济损失，并可根据情节，处以一千元以上三万元以下的罚款；
“（三）破坏风景名胜区游览秩序和安全制度，不听劝阻的，给予警告，并可处以一百元以上五千元以下的罚款。
“前款行为，属于违反治安管理规定的，由公安机关依法处罚。违反国家规划、土地、森林、环境保护和文物保护等法律、法规的，由有关部门依法给予处罚；情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。”
此外，对有关条文的文字作相应的修改。
本决定自公布之日起施行。
1997年7月31日
