吉林省人民政府关于加快发展个体、私营经济若干具体问题的补充规定
吉林省人民政府
吉林省人民政府关于加快发展个体、私营经济若干具体问题的补充规定
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为了认真贯彻落实《吉林省人民政府关于加快个体、私营经济发展的若干规定（试行）》（吉政发〔1992〕40号），现就若干具体问题补充规定如下：
一、个体、私营经济是社会主义市场经济两个独立的市场主体，应在政治上关心，政策上平等，权益上保护。
二、个体、私营经济从事国家放开经营的行业和项目，发展速度不限，发展规模不限。
三、党政机关、企事业单位离退休人员及在转变职能、转换经营机制中分流人员、企业停薪留职人员、企业停产半停产人员、待岗人员，凭单位证明信可从事个体经营或开办私营企业。在我省定居的外国侨民，可从事个体经营。
四、允许有一定规模、经济效益较好的个体户和私营企业组建股份有限公司，也可与国有、集体企业互相参资入股，还允许具备条件的私营企业组建企业集团。
五、个体户、私营企业登记的范围应包括：两人以上按照协议提供资金、场所、设备、技术，所得按照出资比例或协议规定分配利润的；个人或合伙租赁、借用国有、集体企业的营业执照，其生产经营资金、财产归个人或合伙人所有，所得利润由个人或合伙人占有和支配的；国有或集
体所有制企业拍卖给个体户或私营企业的；个人租赁国营、集体商业企业（不含本企业职工）柜台，向租赁单位缴纳费用，实行自主经营、自负盈亏的；农民个人以四轮拖拉机从事盈利性的长、短途运输或机耕的；个人或多人投资兴办种植业（粮食品种除外）、养殖业，其种养业收入占年
收入的60％以上的；县级镇以下个人承包荒山、果林、栽植中药材和食用菌类，收入占年收入60％以上的；农村中个人出资经营磨坊、油坊、豆腐坊、粉坊的；个人或多人经营拉客、运货机动三轮车、人力三轮车、马车、驴车的；个人开办盈利性学校、长期举办各类培训班的；个人开
办盈利性托儿所、幼儿园、学前班、学后班的；个人或多人投资开办诊所、医院、药店、药材收购、气功治疗、手术美容的。
六、工商行政管理机关对申请从事个体经营和开办私营企业的，除国家法律、法规有明确规定的以外，均实行依法独立登记。个体户注册资金，按申报额核准。私营企业注册资金依据资信证明核准。凡注册资金3万元以上的科技型、生产型私营企业和注册资金在10万元以上的其他私
营企业，均核发企业法人营业执照。贫困地区内申请从事个体经营的，工商行政管理机关只登记，发营业执照，不收管理费；特殊困难的只登记，不发营业执照，不收管理费。
七、允许个体户和私营企业开办专业广告公司，从事广告设计、制作、发布及业务代理；允许具备条件的个体户和私营企业代办金银首饰的加工、销售，代专营部门购销化肥、农药、薄膜和从事经纪人活动；允许个体户和私营企业进入开发区和保税区办企业。
八、鼓励私营企业产品出口，凡是达到出口标准的私营企业产品，可采取由外贸部门收购，或代理等方式进行出口，有条件的可与外贸部门联合开发新产品，积极打进国际市场，扩大出口创汇。
九、个体户和私营企业可自行选择银行或城市信用社开立帐户，只要用动产、不动产作抵押或以有担保能力的企业担保就应办理贷款，利率一视同仁。
十、领取法人执照的私营企业可以接受大中专毕业生，有关规定按国家规定办理。外地科技人员进入我省开办私营企业，从事高科技产品研究开发，并有一定贡献的，公安部门应予落户，免交人口增容费。个体户和私营企业科技人员创造发明和科研成果，同样享受国家和省有关政策，
给予奖励。个体户和私营企业专业技术人员的职称评定，按各专业技术职务试行条例执行；其他专业技术、特种技术上岗证、电工证、焊工证等，按劳动部门规定的申报程序办理。
十一、个体户和私营企业的纳税可采取“查帐征收”、“定期定额”征收或代征所得税的方式。凡执行查帐征收税的私营企业其工商管理费在所得税前核销；职工福利费按列入成本的职工工资总额的14％列支；业务活动费（经理基金）按销售额5％以内在所得税前据实列支；私营企
业赞助广告费，凭发票在企业成本或营业外列支；对社会的捐款，有凭据的在税前列支，经税务机关审核批准，对烈属、孤寡老人、残疾（盲、聋哑、肢体残废）人员生产经营所得，可给予定期减征或免征所得税的照顾。工商行政管理机关和税务机关要帮助个体户和私营企业健全会计核算
手续，使之成为一般纳税人。
十二、新建住宅区要保证有一定比例的个体、私营经营网点。凡需拆除个体户、私营企业依照城市规划法和房地产管理法规而取得的合法经营场地，要给予妥善安置，并给合理补偿。各类经济开发区，要划出一定面积用作发展个体、私营经济的生产、经营用地。有条件的地方可单独建
设个体、私营经济开发小区，享受开发区的政策。对个体户、私营企业租赁土地和征用土地政策上要一视同仁。
十三、公开收费项目、收费标准、收费票据。省里统一制定的收费目录上没有的项目，一律不准自行增加。自立的收费项目一律取消，提高收费标准的坚决纠正。坚决制止使用白条收费。
十四、各级政府和相关部门要把个体、私营经济发展纳入岗位责任目标之中，工商行政管理机关要认真履行牵头部门的职责，物价、税务、公安、卫生、劳动、城建、文化、教育、科委等相关部门要各司其职。
十五、各办事窗口和上岗执勤人员要佩带方便群众监督的标志。工商、税务、城建、卫生机关要在个体户、私营企业中选聘社会监督员；各级纪检、监察部门要设举报电话、举报箱，方便群众投诉。各新闻单位要加大对个体、私营经济的宣传力度，为其发展创造良好的舆论环境，并要
充分发挥舆论监督作用，对违纪违法现象公开曝光。
1994年7月21日
试论法释（2004）14号“解释”对承包商
付款担保制度的影响
湖南金州律师事务所 文颖律师
承包商付款担保，是指为保障分包商和材料供应商的工程款和材料款的清偿，承包商向开发商提供法律认可的担保，受益人则为分包商和材料供应商。在承包商没有按规定向分包商、材料供应商支付款项时，分包商、材料供应商可以通过承包商在开发商处提供的担保获取相应的款项。
承包商付款担保的方式，常见的有两种：一为保函担保，即由承包商向开发商提供履约保函，在承包商没有按规定向分包商、材料供应商支付款项时，分包商、材料供应商可以凭保函复印件和开发商出具的证明文件直接要求提供保函的银行支付相关款项；一为履约保证金担保，即由承包商向开发商交付一定数额的履约保证金。当承包商没有按规定向分包商、材料供应商支付款项时，分包商、材料供应商可以直接要求开发商从履约保证金中支付相关款项。
实践中，在我国推行承包商的保函担保制度必须以建设单位风险得到有效控制为前提。作为保证人的银行是因为申请人承包商的要求出具保函的，保证人必须对承包商的信用状况充分了解方能控制自身风险。由于我国工程款拖欠问题严重，银行为承包商出具保函存在较大风险，且受国家宏观经济调控政策、中国人民银行121号文件的影响，银行在涉及房地产项目授信时非常谨慎，银行为承包商出具履约保函难以成为我国当前承包商付款担保的主要方式。故履约保证金担保成为我国当前承包商付款担保的主要方式。
关于“履约保证金”的法律定性却给广大的司法工作者带来了一个未解的难题。一部分司法工作者认为，我国《招标投标法》第46条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”这说明了履约保证金制度受到了法律的肯定，是有效的民事法律行为；一部分司法工作者认为，在工程未支付首笔工程款之前就要求承包商向开发商交付工程预算总价的10－20％作为履约保证金是一种“名为履约担保、实为垫资施工”的民事行为，依据国家建设部、原国家计划委员会、财政部1996年6月4日作出的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定应认定为无效的民事行为。且我国《担保法》明确只有“保证、抵押、质押、留置和定金”五种形式，履约保证金不属于五者方式中的任何一种，不应受到法律支持。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（ 法释2004第14号 ）第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第六条规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”上述两条规定赋予了承包商付款担保制度新的涵义。
一、“解释”第二十六条第二款的规定给开发商履行施工总承包合同带来了一系列不确定因素的风险，对开发商监督和管理承包商的债务履行提出了更高的要求。
按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包商主张权利，而不应当向开发商主张权利，但新的司法解释从法律上赋予了实际施工人这项权利。作为开发商而言，因施工总承包合同形成的潜在的债务人主体增多，自身风险扩大。
该规定给开发商将会带来一系列不确定因素的风险，根本原因源于：施工总承包合同的订立、变更、履行、结算原是发生在开发商与承包商之间的，新规定的颁布使实际施工人有权直接介入到该合同的各个阶段，使开发商潜在的债务人主体增多；开发商在不可预测、不可知悉、不可控制分包、转包合同的订立和实际履行的情况下，需要承担代承包商向实际施工人履行给付工程款的义务。
虽然“解释”第二十六条第二款还规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但因为合同主体的多元化以及开发商、实际施工人互不知悉、互不认可对方合同的真实性和有效性，“欠付工程价款范围”将成为争议焦点。
结合工程的实际情况，例举开发商的风险如下：
1、工程竣工后，开发商与承包商达成结算协议。但实际施工人以结算协议所确定的工程价款损害了自身利益，不能满足分包、转包合同的约定为由，要求撤销该协议；
2、开发商与承包商达成延期付款协议。但实际施工人以延期付款协议损害了自身利益，不能满足分包、转包合同的约定为由，要求撤销该协议；
3、承包商无法完成施工总承包合同约定的义务，导致工程部分履行。开发商因为承包商违约而要求承包商承担违约赔偿责任，而实际施工人以自身无违约行为为由直接向开发商主张权利；
4、开发商无法知悉和判断承包商与实际施工人订立的分包或转包合同的真实性，开发商无法知悉和判断承包商对实际施工人的实际付款进度；
5、如分包或转包合同中未对工程造价予以明确，后又未完成工程结算，实际施工人要求按照开发商与承包商订立的工程总承包合同给付工程款；甚至，实际施工人要求按照定额的计算标准给付工程款。
综上可见，“解释”第二十六条第二款的规定虽然加强了对农民工权益的保护，但却给开发商上了一个紧箍咒，不仅要求开发商严格依照合同支付工程款，还要求开发商严格监督和管理承包商的债务履行。在此前提下，开发商在订立施工总承包合同时实施承包商付款担保条款，对于保障开发商权益、避免开发商风险显得尤为重要。
二、“解释”第六条的规定确认了垫资施工行为的合法有效性，给开发商实施承包商履约保证金担保扫清了法律障碍。
1、垫资施工的定义：
垫资施工，是指建设工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定，建设单位不按照《建筑安装承包合同条例》的规定预付工程款，而由施工单位自带资金先行施工，工程实施到一定阶段或程度时，再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的工程施工合同。
根据《建筑安装承包合同条例》的规定，建安合同中，建设单位与施工单位的建设工程施工承包合同一经签订，建设单位即应依约先向施工单位预付一定数量的工程备料款，该款一般为总造价的30％；施工单位以此来启动工程。以后建设单位再分次按施工的形象进度拨款，直至工程完工，建设单位应支付工程结算款总额的90％-95％，剩余5％-10％做为建设单位留置的质量保证金。
2、“解释”颁布前垫资施工问题的法律渊源与司法实践
我国现行法律、行政法规均对垫资施工问题无明确规定，“解释”生效前仅有的法律渊源是建设部、原国家计委、财政部于1996年颁布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》对垫资施工问题作出了禁止性规定。该通知规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同……施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。
在之前的司法实践中，垫资施工条款往往也是按照无效协议处理的。最高人民法院法公布（2000）第54号民事判决书认为，建筑公司垫资违反不正当竞争的法律法规而无效。各地法院也参照该判决认定垫资施工条款的法律效力。
3、“解释”认定垫资施工条款合法有效性的理由
最高人民法院副院长黄松有在接受《人民法院报》记者的采访时，阐述了“解释”认定垫资施工条款合法有效性的理由，其理由有三：一是建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益。二是我国已经加入ＷＴＯ，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国的企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果我国法院认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖。三是根据《合同法》第五十二条规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。但是从法律规定的层次看，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规，不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。
4、“解释”认定垫资施工条款合法有效性对于开发商实施承包商付款担保条款的意义。
基于“解释”认定垫资施工条款具备合法有效性，在新的法律、法规未对履约保证金作出明确规定之前，开发商收受承包商履约保证金的行为应视为合法有效的民事行为。“名为履约担保、实为垫资施工”将难以成为认定履约保证金无效的理由。可以说，“解释”第六条的规定给开发商实施承包商履约保证金担保扫清了法律上的障碍。
三、承包商付款担保制度的立法前瞻
虽然“解释”的颁布使开发商收受承包商履约保证金的行为受到法律保护，但从规范的角度讲，笔者认为现行的由开发商直接收受承包商履约保证金的方式并不应得到立法提倡。其理由如下：
1、履约保证金作为合同担保的一种方式，开发商在收受该款项之后应当将其存入保证金专用帐户，不得挪作它用。但开发商在项目开发过程中往往资金短缺，外出化缘不如就地取材，将履约保证金挪作工程款使用。从而给承包商造成了风险，不能充分保证缔约双方的平等和公正。
2、履约保证金由开发商收受不能充分保障分包商和材料供应商的工程款和材料款的清偿。如遇开发商挪用履约保证金、开发商向承包商索赔等情形，分包商和材料供应商很难从处于资金控制权的开发商手中获取因履约保证金所产生的代付款。
笔者认为，我国现行的法律规范对于履约保证金的规定还很不足。为规范建筑市场，保障开发商和承包商的合法权益，使双方的风险最小化，应尽快立法。新的规范应当解决以下问题：第一，履约保证金的收受权不能由开发商直接行使，而应当是由开发商委托的银行或其他社会资信力强的单位代为行使。第 二，履约保证金不得挪作它用。如开发商与承包商有垫资施工的合意双方必须另签垫资施工协议，亦不得将履约保证金与垫资施工混同。第三、履约保证金的最高额限制。
