中华人民共和国政府和捷克斯洛伐克社会主义共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定
中国政府 捷克斯洛伐克政府
中华人民共和国政府和捷克斯洛伐克社会主义共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定
(一九八七年十二月二十三日生效)
中华人民共和国政府和捷克斯洛伐克社会主义共和国政府,愿意缔结关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定,达成协议如下:
第一条 人的范围
本协定适用于缔约国一方或者同时为双方居民的人。
第二条 税种范围
一、本协定适用于由缔约国一方、其行政机构或地方当局对所得征收的所有税收,不论其征收方式如何。
二、对全部所得或某项所得征收的税收,包括对来自转让动产或不动产的收益征收的税收以及对资本增值征收的税收,应视为对所得征收的税收。
三、本协定适用的现行税种是:
(一)在捷克斯洛伐克社会主义共和国:
1、利润税;
2、工资税;
3、文学艺术活动所得税;
4、农业利润税;
5、人口所得税;
6、房屋租金税。
(以下简称“捷克斯洛伐克税收”)
(二)在中华人民共和国:
1、个人所得税;
2、中外合资经营企业所得税;
3、外国企业所得税;
4、地方所得税。
(以下简称“中国税收”)
四、本协定也适用于本协定签订之日后增加或者代替现行税种的相同或者实质相似的税收。缔约国双方主管当局应将各自税法所作的重大变动通知对方。
第三条 一般定义
一、在本协定中,除上下文另有解释的以外:
(一)“捷克斯洛伐克”一语是指捷克斯洛伐克社会主义共和国;
(二)“中国”一语是指中华人民共和国;
(三)“缔约国一方”和“缔约国另一方”的用语,按照上下文,是指捷克斯洛伐克或者中国;
(四)“税收”一语按照上下文,是指捷克斯洛伐克税收或者中国税收;
(五)“人”一语包括个人、公司和其它团体;
(六)“公司”一语是指法人团体或者在税收上视同法人团体的实体;
(七)“缔约国一方企业”和“缔约国另一方企业”的用语,分别指缔约国一方居民经营的企业和缔约国另一方居民经营的企业;
(八)“国民”一语是指所有具有缔约国一方国籍的个人和所有按照该缔约国法律建立或者组织的法人,以及所有在税收上视同按照该缔约国法律建立或者组织成法人的所有非法人团体;
(九)“国际运输”一语是指在缔约国一方设有总机构(即实际管理机构)的企业以船舶或飞机经营的运输,不包括仅在缔约国另一方各地之间以船舶或飞机经营的运输;
(十)“主管当局”一语:
1、在捷克斯洛伐克方面是指捷克斯洛伐克社会主义共和国财政部长或其授权的代表;
2、在中国方面是指中华人民共和国财政部或其授权的代表。
二、缔约国一方在实施本协定时,对于未经本协定明确定义的用语,除上下文另有解释的以外,应当具有该缔约国关于本协定适用的税种的法律所规定的含义。
第四条 居民
一、在本协定中,“缔约国一方居民”一语是指按照该缔约国法律,由于住所、居所、总机构(即实际管理机构)所在地,或者其它类似的标准,在该缔约国负有纳税义务的人。
二、由于第一款的规定,同时为缔约国双方的居民的个人,其身分应按以下规则确定:
(一)应认为是其有永久性住所所在缔约国的居民;如果在缔约国双方同时有永久性住所,应认为是与其个人和经济关系更密切(重要利益中心)所在缔约国的居民;
(二)如果其重要利益中心所在国无法确定,或者在缔约国任何一方都没有永久性住所,应认为是其有习惯性居处所在国的居民;
(三)如果其在缔约国双方都有,或者都没有习惯性居处,应认为是其国民所属缔约国的居民;
(四)如果其同时是缔约国双方的国民,或者不是缔约国任何一国的国民,缔约国双方主管当局应通过协商解决。
三、由于第一款的规定,除个人外,同时为缔约国双方居民的人,应认为是其总机构(即实际管理机构)所在缔约国的居民。
第五条 常设机构
一、在本协定中,“常设机构”一语是指企业进行全部或部分营业的固定营业场所。
二、“常设机构”一语特别包括:
(一)管理场所;
(二)分支机构;
(三)办事处;
(四)工厂;
(五)作业场所;
(六)矿场、油井或气井、采石场或者其它开采自然资源的场所。
三、“常设机构”一语还包括:
(一)建筑工地,建筑、装配或安装工程,或者与其有关的监督管理活动,仅以连续六个月以上的为限;
(二)缔约国一方企业通过雇员或者雇用的其他人员,在缔约国另一方为同一个项目或相关联的项目提供咨询劳务,仅以在任何十二个月中连续或累计超过六个月的为限。
四、虽有第一款至第三款的规定,“常设机构”一语应认为不包括:
(一)专为储存、陈列或者交付本企业货物或者商品的目的而使用的设施;
(二)专为储存、陈列或者交付的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
(三)专为另一企业加工的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
(四)专为本企业采购货物或者商品,或者搜集情报的目的所设的固定营业场所;
(五)专为本企业进行其它准备性或辅助性活动的目的所设的固定营业场所;
(六)缔约国一方企业在缔约国的另一方从事与其销售机器或设备有关的装配劳务。
五、虽有第一款和第二款的规定,当一个人(除适用第六款规定的独立代理人以外)在缔约国一方代表缔约国另一方的企业进行活动,有权并经常行使这种权力代表该企业签订合同,这个人为该企业进行的任何活动,应认为该企业在该缔约国一方设有常设机构。除非这个人通过固定营业场所进行的活动限于第四款,按照该款规定,不应认为该固定营业场所是常设机构。
六、缔约国一方企业仅通过按常规经营本身业务的经纪人、一般佣金代理人或者任何其他独立代理人在缔约国另一方进行营业,不应认为在该缔约国另一方设有常设机构。但如果这个代理人的活动全部或几乎全部代表该企业,不应认为是本款所指的独立代理人。
七、缔约国一方居民公司,控制或被控制于缔约国另一方居民公司或者在该缔约国另一方进行营业的公司(不论是否通过常设机构),此项事实不能据以使任何一方公司构成另一方公司的常设机构。
第六条 不动产所得
一、缔约国一方居民从位于缔约国另一方的不动产取得的所得包括农业和林业所得,可以在该缔约国另一方征税。
二、(一)“不动产”一语,除本款(二)、(三)项规定外,应当具有财产所在地的缔约国的法律所规定的含义。
(二)“不动产”一语在任何情况下应包括附属于不动产的财产,农业和林业所使用的牲畜和设备,有关地产的一般法律规定所适用的权利,不动产的用益权以及由于开采或有权开采矿藏、水源和其它自然资源取得的不固定或固定收入的权利。
(三)船舶和飞机不应视为不动产。
三、第一款的规定应适用于从直接使用、出租或者任何其它形式使用不动产取得的所得。
四、第一款和第三款的规定也适用于企业的不动产所得和用于进行独立个人劳务的不动产所得。
第七条 营业利润
一、缔约国一方企业的利润应仅在该国征税,但该企业通过设在缔约国另一方常设机构在该缔约国的另一方进行营业的除外。如果该企业通过设在该缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,其利润可以在该缔约国另一方征税,但应仅以属于该常设机构的利润为限。
二、除适用第三款的规定以外,缔约国一方企业通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,应将该常设机构视同在相同或类似情况下从事相同或类似活动的独立分设企业,并同该常设机构所隶属的企业完全独立处理,该常设机构可能得到的利润在缔约国各方应归属于该常设机构。
三、在确定常设机构的利润时,应当允许扣除其进行营业发生的各项费用,包括管理和一般行政费用,不论其发生于该常设机构所在国或者其它任何地方。但是,常设机构使用专利或者其它权利支付给企业总机构或该企业其他办事处的特许权使用费、报酬或其他类似款项,具体服务或管理的佣金,以及向其借款所支付的利息,该企业是银行机构的除外,都不作任何扣除(属于偿还代垫实际发生的费用除外)。同样,在确定常设机构的利润时,也不考虑该常设机构从企业总机构或该企业其他办事处取得的特许权使用费、报酬或其它类似款项,具体服务或管理的佣金,以及贷款给该企业总机构或该企业其他办事处所取得的利息,该企业是银行机构的除外(属于偿还代垫实际发生的费用除外)。
四、如果缔约国一方习惯于以企业总利润按一定比例分配给所属各单位的方法来确定常设机构的利润,则第二款并不妨碍该缔约国按这种习惯分配方法确定其应纳税的利润。但是,采用的分配方法所得到的结果,应与本条所规定的原则一致。
五、不应仅由于常设机构为企业采购货物或商品,将利润归属于该常设机构。
六、在前述各款中,除有适当的和充分的理由需要变动外,每年应采用相同的方法确定属于常设机构的利润。
七、利润中如果包括本协定其它各条单独规定的所得项目时,本条规定不应影响其它各条的规定。
第八条 海运和空运
一、以船舶或飞机经营国际运输业务所取得的利润,应仅在企业总机构(即实际管理机构)所在缔约国征税。
二、船运企业的总机构(即实际管理机构)设在船舶上的,应以船舶母港所在缔约国为所在国;没有母港的,以船舶经营者为其居民的缔约国为所在国。
三、第一款规定也适用于参加合伙经营、联合经营或者参加国际经营机构取得的利润。
第九条 联属企业
一、当:
(一)缔约国一方企业直接或者间接参与缔约国另一方企业的管理、控制或资本;或者
(二)同一个直接或者间接参与缔约国一方企业和缔约国另一方企业的管理、控制或资本。
在上述任何一种情况下,两个企业之间的商业或财务关系不同于独立企业之间的关系,因此,本应由其中一个企业取得,但由于这些情况而没有取得的利润,可以计入该企业的利润,并据以征税。
二、缔约国一方将缔约国另一方已征税的企业利润,而这部分利润本应由该缔约国一方企业取得的,包括在该缔约国一方企业的利润内,并且加以征税时,如果这两个企业之间的关系是独立企业之间的关系,该缔约国另一方应对这部分利润所征收的税额加以调整,在确定上述调整时,应对本协定其它规定予以注意,如有必要,缔约国双方主管当局应相互协商。
第十条 股息
一、缔约国一方居民公司支付给缔约国另一方居民的股息,可以在该缔约国另一方征税。
二、然而,这些股息也可以在支付股息的公司是其居民的缔约国,按照该缔约国法律征税。但是,如果收款人是股息受益所有人,则所征税款不应超过该股息总额的百分之十。
本款规定,不应影响对该公司支付股息前的利润所征收的公司利润税。
三、本条“股息”一语是指从股份或者非债权关系分享利润的权利取得的所得,以及按照分配利润的公司是其居民的缔约国法律,视同股份所得同样征税的其它所得。
四、如果股息受益所有人是缔约国一方居民,在支付股息的公司是其居民的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付股息的股份与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
五、缔约国一方居民公司从缔约国另一方取得利润或所得,该缔约国另一方不得对该公司支付的股息征税任何税收。但支付给该缔约国另一方居民的股息或者据以支付股息的股份与设在缔约国另一方的常设机构或固定基地有实际联系的除外。对于该公司的未分配的利润,即使支付的股息或未分配的利润全部或部分是发生于该缔约国另一方的利润或所得,该缔约国另一方也不得征收任何税收。
第十一条 利息
一、发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的利息,可以在该缔约国另一方征税。
二、然而,这些利息也可以在该利息发生的缔约国,按照该缔约国的法律征税。但是,如果收款人是该利息受益所有人,则所征税款不应超过利息总额的百分之十。
三、虽有第二款的规定,发生于缔约国一方而为缔约国另一方政府、行政机构、地方当局及其中央银行或者完全为其政府所有的金融机构取得的利息;或者为该缔约国另一方居民取得的利息,其债权是由该缔约国另一方政府、行政机构、地方当局及其中央银行或者完全为其政府所有的金融机构间接提供资金的,应在该缔约国一方免税。
四、本条“利息”一语是指从各种债权取得的所得,不论其有无抵押担保或者是否有权分享债务人的利润;特别是从公债、债券或者信用债券取得的所得,包括其溢价和奖金。由于延期支付所处的罚款,不应视为本条所规定的利息。
五、如果利息受益所有人是缔约国一方居民,在该利息发生的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付该利息的债权与该常设机构或者固定基地有实际联系的,不适用第一款、第二款和第三款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
六、如果支付利息的人为缔约国一方政府、其行政区或地方当局或该缔约国居民,应认为该利息发生在该缔约国。然而,当支付利息的人不论是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该利息的债务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担这种利息,上述利息应认为发生于该常设机构或固定基地所在缔约国。
七、由于支付利息的人与受益所有人之间或者他们与其他人之间的特殊关系,就有关债权支付的利息数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应对本协定其它规定予以适当注意。
第十二条 特许权使用费
一、发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的特许权使用费,可以在该缔约国另一方征税。
二、然而,这些特许权使用费也可以在其发生的缔约国,按照该缔约国的法律征税。但是,如果收款人是该特许权使用费受益所有人,则所征税款不应超过特许权使用费总额的百分之十。缔约国双方主管当局应通过相互协商确定实施上述限制的方式。
三、本条“特许权使用费”一语是指使用或有权使用专利、商标、设计或模型、图纸、秘密配方或秘密程序或工业、商业、科学设备或有关工业、商业、科学经验的情报所支付的作为报酬的各种款项,也包括使用或者有权使用文学、艺术或科学著作,包括电影影片、电视或无线电广播使用的胶片、磁带的版权所支付的作为报酬的各种款项。
四、如果特许权使用费受益所有人是缔约国一方居民,在该特许权使用费发生的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付特许权使用费的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
五、如果支付特许权使用费的人是缔约国一方政府、其行政机构或地方当局或该缔约国居民,应认为该特许权使用费发生在该缔约国。然而,当支付特许权使用费的人不论是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该特许权使用费的义务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担这种特许权使用费,上述特许权使用费应认为发生于该常设机构或者固定基地所在缔约国。
六、由于支付特许权使用费的人与受益所有人之间或他们与其他人之间的特殊关系,就有关使用、权利或情报支付的特许权使用费数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应对本协定其它规定予以适当注意。
第十三条 财产收益
一、缔约国一方居民转让第六条所述位于缔约国另一方的不动产取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。
二、转让缔约国一方企业在缔约国另一方的常设机构营业财产部分的动产,或者缔约国一方居民在缔约国另一方从事独立个人劳务的固定基地的动产取得的收益,包括转让常设机构(单独或者随同整个企业)或者固定基地取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。
三、转让从事国际运输的船舶或飞机,或者转让属于经营上述船舶、飞机的动产取得的收益,应仅在该企业总机构(即实际管理机构)所在缔约国一方征税。
四、转让一个公司财产股份的股票取得的收益,该公司的财产又主要直接或者间接由位于缔约国一方的不动产所组成,可以在该缔约国一方征税。
五、转让第四款所述以外的其它股票取得的收益,该项股票又相当于缔约国一方居民公司百分之二十五的股权,可以在该缔约国一方征税。
六、缔约国一方居民转让第一款至第五款所述财产以外的其它财产取得的收益,发生于缔约国另一方的,可以在该缔约国另一方征税。
第十四条 独立个人劳务
一、缔约国一方居民由于专业性劳务或者其它独立性活动取得的所得,应仅在该缔约国征税。但具有以下情况之一的,可以在缔约国另一方征税:
(一)该居民在缔约国另一方为从事上述活动设有经常使用的固定基地,在这种情况下,该缔约国另一方可以仅对属于该固定基地的所得征税;
(二)在有关历年中在该缔约国另一方,停留连续或累计超过一百八十三天,在这种情况下,该缔约国另一方可以仅对在该缔约国进行活动取得的所得征税。
二、“专业性劳务”一语特别包括独立的科学、文学、艺术、教育或教学活动,以及医师、律师、工程师、建筑师、牙医师和会计师的独立活动。
第十五条 非独立个人劳务
一、除适用第十六条、第十八条、第十九条、第二十条和第二十一条的规定以外,缔约国一方居民因受雇取得的薪金、工资和其它类似报酬,除在缔约国另一方从事受雇的活动以外,应仅在该缔约国一方征税。在该缔约国另一方从事受雇的活动取得的报酬,可以在该缔约国另一方征税。
二、虽有第一款的规定,缔约国一方居民因在缔约国另一方从事受雇的活动取得的报酬,同时具有以下三个条件的,应仅在该缔约国一方征税:
(一)收款人在有关历年中在该缔约国另一方停留连续或累计不超过一百八十三天;
(二)该项报酬由并非该缔约国另一方居民的雇主支付或代表该雇主支付;
(三)该项报酬不是由雇主设在该缔约国另一方的常设机构或固定基地所负担。
三、虽有第一款和第二款的规定,在缔约国一方企业经营国际运输的船舶或飞机上从事受雇的活动取得的报酬,可以仅在该企业总机构(即实际管理机构)所在缔约国征税。
第十六条 董事费
缔约国一方居民作为缔约国另一方居民公司的董事会成员取得的董事费和其它类似款项,可以在该缔约国另一方征税。
第十七条 艺术家和运动员
一、虽有第十四条和第十五条的规定,缔约国一方居民,作为表演家,如戏剧、电影、广播或电视艺术家、音乐家或者作为运动员,在缔约国另一方从事其个人活动取得的所得,可以在该缔约国另一方征税。
二、虽有第七条、第十四条和第十五条的规定,表演家或运动员从事其个人活动取得的所得,并非归属表演家或者运动员本人,而是归属于其他人,可以在该表演家或运动员从事其活动的缔约国征税。
三、虽有第一款和第二款的规定,作为缔约国一方居民的表演家或运动员在缔约国另一方按照缔约国双方政府的文化交流计划进行活动取得的所得,在该缔约国另一方应予免税。
第十八条 退休金
一、除适用第十九条第二款的规定以外,因以前的雇佣关系支付给缔约国一方居民的退休金和其它类似报酬,应仅在该缔约国一方征税。
二、虽有第一款的规定,缔约国一方政府、其行政机构或地方当局按社会保险制度的公共福利计划支付的退休金和其它类似款项,应仅在该缔约国一方征税。
第十九条 政府服务
一、(一)缔约国一方政府、其行政机构或地方当局对履行政府职责向其提供服务的个人支付退休金以外的报酬,应仅在该缔约国一方征税。
(二)但是,如果该项服务是在缔约国另一方提供,而且提供服务的个人是该缔约国另一方居民,并且该居民:
1、是该缔约国国民;或者
2、不是仅由于提供该项服务,而成为该缔约国的居民。
该项报酬,应仅在该缔约国另一方征税。
二、(一)缔约国一方政府、其行政机构或地方当局支付的或者从其建立的基金中支付给向其提供服务的个人的退休金,应仅在该缔约国一方征税。
(二)但是,如果提供服务的个人是缔约国另一方居民,并且是其国民的,该项退休金应仅在该缔约国另一方征税。
三、第十五条、第十六条、第十七条和第十八条的规定,应适用于向缔约国一方政府、其行政机构或地方当局举办的事业提供服务取得的报酬和退休金。
第二十条 教师和研究人员
任何个人是、或者在紧接前往缔约国一方之前时曾是缔约国另一方居民,仅由于在该缔约国一方的大学、学院、学校或为该国政府承认的教育机构和科研机构从事教学、讲学或研究的目的,停留在该缔约国一方,从其到达之日起停留时间累计不超过五年的,该缔约国一方应对其由于教学、讲学或研究取得的报酬,免予征税。
第二十一条 学生和实习人员
一、学生、企业学徒或实习生是、或者在紧接前往缔约国一方之前时曾是缔约国另一方居民,仅由于接受教育、培训的目的,停留在该缔约国一方,该缔约国一方应对以下款项免予征税:
(一)其为了维持生活、接受教育或培训的目的从国外取得的款项。
(二)其为了维持生活、接受教育或培训的目的,从政府、慈善、科学、文化或教育机构取得的奖学金、赠款、补助金和奖金。
二、第一款所述的学生、企业学徒或实习生,由于受雇取得的报酬,在其接受教育或培训期间应与其所停留国家居民享受同样的免税、扣除或减税待遇。
第二十二条 其它所得
一、缔约国一方居民取得的各项所得,不论在甚么地方发生的,凡本协定上述各条未作规定的,应仅在该缔约国一方征税。
二、第六条第二款规定的不动产所得以外的其它所得,如果所得收款人为缔约国一方居民,通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,或者通过设在该缔约国另一方的固定基地在该缔约国另一方从事独立个人劳务,据以支付所得的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款的规定。在这种情况下,应视具体情况分别适用第七条或第十四条的规定。
三、虽有第一款和第二款的规定,缔约国一方居民取得的各项所得,凡本协定上述各条未作规定,而发生在缔约国另一方的,也可以在该缔约国另一方征税。
第二十三条 消除双重征税方法
一、在捷克斯洛伐克,消除双重征税方法如下:
(一)捷克斯洛伐克居民取得的所得,根据本协定的规定,可以在中国征税的,除了适用本款第二项规定的以外,捷克斯洛伐克应免除对其所得征收的税收,但可以在计算该居民其余所得的税额时,适用其免税所得没有免税时应适用的税率。
(二)捷克斯洛伐克对其居民征税时,应将根据本协定第十条、第十一条、第十二条、第十六条和第十七条规定也可以在中国征税的所得项目计入对其征税的税基,但允许其从该税基计算的税额中扣除在中国所缴纳的税额。然而其扣除额不能超过这些所得在扣除前计算的捷克斯洛伐克税收数额。该税额应归属于本协定第十条、第十一条、第十二条、第十六条和第十七条规定应在中国征税的所得额。
(三)从中国取得的所得是中国居民公司支付给捷克斯洛伐克居民公司的股息,同时该捷克斯洛伐克居民公司拥有支付股息公司股份不少于百分之十的,该项抵免应考虑支付股息公司就该项所得缴纳的中国税收。
二、在中国,消除双重征税方法如下:
(一)中国居民从捷克斯洛伐克取得的所得,按照本协定规定在捷克斯洛伐克缴纳的税额,可以在对该居民征收的中国税收中抵免。但是,抵免额不应超过对该项所得按照中国税法和规章计算的中国税收数额。
(二)从捷克斯洛伐克取得的所得是捷克斯洛伐克居民公司支付给中国居民公司的股息,同时该中国居民公司拥有支付股息公司股份不少于百分之十的,该项抵免应考虑支付该股息公司就该项所得缴纳的捷克斯洛伐克税收。
三、在第一款第二项和第二款第一项所述的抵免中,下列捷克斯洛伐克税收或者中国税收,应视为已经支付:
(一)在第十条第二款规定适用的股息的情况下,按百分之十的税率;
(二)在第十一条第二款规定适用的利息的情况下,按百分之十的税率;
(三)在第十二条第二款规定适用的特许权使用费的情况下,按百分之二十的税率。
第二十四条 无差别待遇
一、缔约国一方国民在缔约国另一方负担的税收或者有关条件,不应与该缔约国另一方国民在相同情况下,负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。虽有第一条的规定,本款规定也应适用于不是缔约国一方或者双方居民的人。
二、缔约国一方企业在缔约国另一方的常设机构税收负担,不应高于该缔约国另一方对其本国进行同样活动的企业。
本规定不应理解为缔约国一方由于民事地位、家庭负担给予该缔约国居民的任可扣除、优惠和减税也必须给予该缔约国另一方居民。
三、缔约国一方企业的资本全部或部分,直接或间接为缔约国另一方一个或一个以上的居民拥有或控制,该企业在该缔约国一方负担的税收或者有关条件,不应与该缔约国一方其他同类企业的负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。
四、除适用第九条、第十一条第七款或第十二条第六款规定外,缔约国一方企业支付给缔约国另一方居民的利息、特许权使用费和其它款项,在确定该企业应纳税利润时,应与在同样情况下支付给该缔约国一方居民同样予以扣除。
五、本条“税收”一语,是指各种税收。
第二十五条 协商程序
一、当一个人认为,缔约国一方或者双方所采取的措施,导致或将导致对其不符合本协定规定的征税时,可以不考虑各缔约国国内法律的补救办法,将案情提交本人为其居民的缔约国主管当局;或者如果其案情属于第二十四条第一款,可以提交本人为其国民的缔约国主管当局。该项案情必须在不符合本协定规定的征税措施第一次通知之日起,三年内提出。
二、上述主管当局如果认为所提意见合理,又不能单方面圆满解决时,应设法同缔约国另一方主管当局相互协商解决,以避免不符合本协定规定的征税。达成的协议应予执行,而不受各缔约国国内法律的时间限制。
三、缔约国双方主管当局应通过协议设法解决在解释或实施本协定时发生的困难或疑义,也可以对本协定未作规定的消除双重征税问题进行协商。
四、缔约国双方主管当局为达成上述各款的协义,可以相互直接联系。为有助于达成协议,可以通过双方主管当局的代表进行会谈,口头交换意见。
第二十六条 情报交换
一、缔约国双方主管当局应交换为实施本协定的规定所需要的情报,和缔约国双方关于本协定所涉及的税种的国内法律的规定所需要的情报(以根据这些法律征税与本协定相符为限),特别是防止偷漏税的情报。情报交换不受第一条的限制。缔约国一方收到的情报应作密件处理,仅应告知与本协定所含税种有关的查定、征收、执行、起诉或裁决上诉有关的人员或当局(包括法院和行政管理部门)。上述人员或当局可以在公开法庭的诉讼程序或法庭判决中使用有关情报。
二、第一款的规定在任何情况下,不应被理解为缔约国一方有以下义务:
(一)采取与该缔约国或缔约国另一方法律或行政惯例相违背的行政措施;
(二)提供按照该缔约国或缔约国另一方法律或正常行政渠道不能得到的情报;
(三)提供泄露任何贸易、经营、工业、商业、专业秘密、贸易过程的情报或者泄露会违反公共政策(公共秩序)的情报。
第二十七条 外交代表和领事官员
本协定应不影响按国际法一般规则或特别协定规定的外交代表或领事官员的税收特权。
第二十八条 生效
一、缔约国双方将相互通知已履行为本协定生效所必需的各自的法律程序。
二、本协定应自上述通知的最后一方发出之日起生效。其规定适用于:
(一)对协定生效的历年的次年一月一日起取得的所得在源泉扣缴的税收;
(二)协定生效的历年的次年一月一日起开始的任何纳税年度,对所得应征收的其它税收。
第二十九条 终止
本协定在缔约国一方废除前应继续有效。缔约国任何一方可以在本协定生效之日起五年后任何历年六月三十日或以前,通过外交途径向对方发出书面终止通知废除本协定。在这种情况下,本协定不再适用于:
(一)对终止通知发出的历年的次年一月一日起取得的所得在源泉扣缴的税收;
(二)终止通知发出的历年的次年一月一日或以后开始的纳税年度对所得应征收的其它税收。
下列代表,经各自政府正式授权,已在本协定上签字为证。
本协定于一九八七年六月十一日在布拉格签订,一式两份,每份都用中文、捷文和英文写成,三种文本具有同等效力。如在解释上遇有分歧,应以英文本为准。
中华人民共和国 捷克斯洛伐克
社会主义共和国
政府代表 政府代表
(签字) (签字)
谈法官的职业思维方式
论文提要:
法律思维有别于其他思维,作为一名职业化法官,裁判案件时,应将合法性思考放在第一位。本文以法律的权利与义务关系分析为基本线索,强调法官判案应该做到合法性优于客观性;程序公正优于实体公正;形式合理性优于实质合理性;普遍性优于特殊性;理由优于结论;并强调法官裁判案件要保持中立,平等地对待当事人。这样,才符合现代司法理念对职业化法官的要求。这是撰写本文的主要内容和目的,同时呼吁社会各界当社会争议发生时,法官们用法律思维解决问题的方式能为他们接受和容忍,这也是撰写本文的另一目的。全文共8200余字。
人们在思维的方法上主要有政治思维、经济思维、法律思维、道德思维、科学思维等等。当社会争议发生时,我们用不同的思维方式来解决它,可能会有恰恰相反的结果。因此,问题不同,运用的思维方式也不同。法律思维是指在公共决策及在决策过程中按照法律逻辑来观察、分析和解决问题的思维方式,其特点是合法性的思考方式。 政治思维则偏重于平衡、妥协、制约,其特点是思维过程始终围绕着政治上的利弊来权衡这样一个中心,如果以此来处理案件,则会使简单案件复杂化。经济思维是追求经济效率,其特点是投入产出比较,如果以此来处理案件,则会助长腐败,天平失衡。法律是人们遵循的最高底线,而道德是最低底线,不能用法律制裁不道德行为。以道德思维来处理案件,往往迎合大众的非理性心理。如果用科学思维来解决法律问题,将会造成许多案件无法得出结论。因为科学思维注重的是客观事实,用科学实验的方法可以无数次的重复;而法律事件中的客观事实是不可再现的,无法重复的。在法律思维与政治、经济、道德、科学思维发生矛盾时,作为一名职业化法官应该是法律思维至上。如果对法律职业者思维方式再作细致划分,检察官、律师的思维与法官的思维有一定区别。检察官是进攻性的法律思维,列举大量事实证据,指控被告人有罪,要求法庭对被告人科以刑罚;律师是防御性的法律思维,尽一切方式辩解,证明被告人无罪、罪轻,提供并要求法庭从轻、减轻、免除对被告人追究刑事责任的材料和意见;法官是中立性的法律思维,他要比较攻、防的理由作出判断。因此,法律职业者最典型的代表是法官,法律思维的最典型形态是法官思维 。正如英国上诉法院的首席大法官爱得华.科克曾经讲到的“法官具有的是技术理性,而普通人具有的是自然理性,……对法律的这种认识有赖于在长年的研究和经验中才能得以获得的技术”。这充分说明了法官的思维与普通大众的生活逻辑并非雷同,而是根据职业的专门逻辑进行的,并且这种独特的思维必须经过长期的职业训练才能养成。在一个法治国家中,法官的法律思维所遵循的原则和规律要求是以法律的权利义务关系分析为基本线索,强调合法性要优于客观性,程序公正优于实体公正,形式合理性优于实质合理性,普遍性优于特殊性,理由优于结论,中立、平等裁判案件。
合法性优于客观性
合法性是指法院的裁判有法律上成立的理由来支持,客观性是指法院的裁判有案件的客观事实来支持。法官审理任何案件都必须坚持“以事实为根据”。那么,这个“事实”是客观事实还是法律事实?对当事人而言,由于他们往往亲身经历了案件的全过程,对案件的来龙去脉、发展过程和最终结果可能是很清楚的,他们相信他们所阐述的事实是客观事实。但对法官而言,他不是案件事实的亲身经历者,所以只能依据法庭的程序和证据规则,依照当事人各方提供的各种证据来认定有关案件事实,这叫法律事实。有些案件由于时间长、时过境迁,直接证据少,无目击证人,或者关键证据灭失,以及人的认识能力所限等原因根本无法再现案件客观事实,法官就只能依据有证据支持的法律事实判案。因此,在对事实问题的认定上,当事人和法官之间有时存在很大的认识上的误差。如果法官不按当事人认为的所谓客观事实认定,当事人肯定说你这个法官不公正 。就会出现缠诉上访事件发生,因此,我们在立案和诉讼过程中,要正确行使释明权,告知当事人诉讼风险和举证不能的法律后果,正确导诉。
客观真实性与合法性这两者在有的案件中可调和,如借贷案件,原被告诉辩一致,证据的“三性”具备,案件事实清楚,证据充分,这样的裁判结果一般是完美的。但有的案件只能选择不能调和,这在案件审理中常常出现,我们认为合法性优于客观性,即两者发生矛盾不能调和时,法官要牺牲客观性,选择合法性。在司法领域中,客观真实性原则要受到合法性原则的限制和超越。这种限制和超越主要表现在以下四个方面。
1、客观真实性原则要求不查明事实真相,就不能下结论。司法活动则恰恰与之相反,裁判者对其受理的任何案件,都应作出明确的结论,即案件事实真实性难以查明,他也必须以确定的裁判意见来解决争议。换言之,在认识行为的目的不能达到,事实真相不明的时候,司法裁判者也不能推卸作出确定结论的责任 。应根据现有的法律事实下判。如一小学生放学回家,被一楼上掉下的一块装潢瓷砖击中头部而死亡,而当时该楼有四户人家正在装潢,使用的瓷砖与砸死该小学生的瓷砖一样,如这四户人家对其无过错不能举证,法院则要判令该四户人家共同承担侵权赔偿责任。我们知道,这样下判按照客观真实性的原则要求,必有三户人家是冤枉的,但法官判案是按照事先确定的游戏规则——证明责任分配——举证不能——责任自负。在刑事诉讼中,则要坚决贯彻执行控方举证,疑罪从无的原则,绝不能久拖不决,超期羁押。
2、客观真实性原则要求无条件的尊重客观事实。司法活动要求是有条件的尊重客观事实,不是存在就有效,而是合法才有效。美国著名的“米兰达警告”对犯罪嫌疑人的口供能否作为证据使用作了明确规定,如果警察在审讯时没有预先按规定作出四条警告,就进行讯问,或者在犯罪嫌疑人要求会见律师,而律师尚未到来之时就进行讯问,那么,被讯问人的供词一律不得作为证据进入司法程序 。“米兰达警告”意味着证据的价值必须经由合法性来检验,不能通过合法性检验的证据,如肉刑逼供、任意搜查、非法窃听等不择手段获取的证据,尽管在客观上是不容置疑的,但是,在法律的意义上都等于不存在,不能作为证据使用。我国诉讼证据中有关举证时限、非法证据排除规则等就是这样规定的。
3、客观真实性原则要求不能以虚构的事实下结论。但现代司法创造了法律推定和法律拟制,必要时用虚构的事实下结论。一是法律推定。不是事实推定,事实推定是指以已知事实推定未知事实,法律推定是某种事实不问客观上有无此事,由法律规定某种事实存在或不存在的硬性规定。法律推定分二种,一种是属于允许证伪(抗辩)的推定,如某人失踪之后,经过一定期间,法院可根据利害关系人之请求推定并宣告其死亡;刑事被告人在法庭作出判决之前,法律推定其无罪;民事上有过错推定规则等。如果能够有效地证明存在着相反的客观事实,那么原有的假设推定就会被抛弃。另一种是不允许证伪(抗辩)的推定,如买受人在货物交付后,于约定的质量异议期限内不提出质量异议,即推定货物质量合格等,这类推定即使当事人提出确凿的证据证明其质量确有问题,也不会加以更改而会继续被法律所承认,并具有排斥客观事实的法律效力。二是法律拟制。“拟制”英文翻译为胡编乱造。即把事实上本来不存在的事说成存在。如人,法律上拟制“法人”、“公告送达”又称拟制送达,事实上并没有送达而视为送达,并不许抗辩,法官并依据这些虚构的事实判案。这些虚构的事实,与客观事实是大相径庭的,但在司法活动的领域中,这些都是合理和自然的事实,相反,谁要是主张用实事求是和客观真实性原则来清除这些背离事实真相的拟制和推定,才会被视为丧失理智的举动 。
4、客观真实性原则要求真相未查明,调查工作不停止。司法活动在某些方面是不允许查明事实真相的。一是法定期限限制。如刑事过去受实事求是和不冤枉一个好人,也不放纵一个坏人的影响,为查明案情,致使超期羁押现象严重,《他被超期拘留28年》一文的报导就是血的教训,法的悲哀,现代刑事诉讼制度要求,期限一到就不允许再查明真相,根据疑罪从无,无罪推定原则要求,放人。二是既判力限制。司法已决事项是在罗马法律规定,裁判一经生效就是法律,不允许改变,即客观事实不允许再查明。今后对既判力,民事审判几乎不能改,除非涉及公共利益,新发现证据。刑事有罪改无罪,但罪轻罪重不改。三是合法权利限制。如作亲子鉴定,当一方要求作亲子鉴定而另一方不同意的,不允许再探究事实真相,即推定小孩是亲生的,以保护公民隐私权和子女的合法权益。
以上说明,当客观真实性与合法性在司法过程中发生矛盾时,法律思维强调合法性优于客观性,法官判案的依据是法律事实,必要时可根据虚构事实判案,绝不允许久拖不决。
程序公正优于实体公正
实体公正指的是结果的公正,程序公正指的是过程的公正。法官判案必须“以法律为准绳”,这个法律既包括实体法也包括程序法。在多年司法实践中,我们受“成者王候败者寇”的丛林文化结果论的影响,去努力追求结果的真,存在轻程序重实体的错误倾向,认为只要实体裁判正确,程序是否合法并不重要。要知道程序公正是实体公正的保障,程序法上所规定的各项证据规则、庭审规则,必要的期限限制以及方法步骤,限制了法官判案中的专断,有利于法官查清案件事实,正确适用法律。程序是诉讼的规则,只有依据程序进行的诉讼才是法律意义上的诉讼。我们把审判比作是一场球赛,如果没有比赛规则,裁判员不是根据严格的规则程序进行裁判,而是球场吹黑哨,那么这样的比赛结果又有什么意义呢?如果我们法官在审判时忽视了严格的程序,开庭没有通知被告人,就作出判决,即使判决实体是公正的也不存在司法公正可言。一些严重违反程序的行为如刑讯逼供,非法取证等,即使个案的裁判结果是公正的,也损害了整个司法制度的公正性,犹如采食了“毒树之果”,因此从根本上说是不公正的 。
程序公正的重要性如前所述和客观真实性与法律事实也有联系。民事诉讼可能不会完全再现客观事实,因此也可能不会完全实现实体上的绝对公正。但是,如果我们在程序上能做到公正,就有可能最大限度地实现实体公正,让法律事实尽可能地接近客观事实。即使不能接近客观事实,也能让当事人理解自己败在什么地方,法院为什么未支持或未完全支持我们的诉讼请求,从而心悦诚服,减少和避免缠诉上访现象发生。过去,我们习惯于“纠问式”审判方式,这种模式的特点就是法官负责调查取证,任何因事实不清而导致的问题,责任都难免要有法官来承担。现在,通过审判方式改革,在采用当事人主义的“抗辩式”诉讼方式中,查证事实的工作已转有当事人或控方承担,因不能提供有效证据而导致败诉,只能是责任自负 。因此,程序公正可以消除当事人对审判结果公正性的合理怀疑。因为,人们有时候并不确切地知道判决的“公正标准”,只要法院办案的程序符合了他们心目中的公正要求,比如,应有的权利给予了保护,意志得到尊重等,他们就确信法院是站在公正的立场上来维护自己的权益,并由此推断:判决是公平的。所以,我们认为,只重实体法,不重程序法,会造成程序不公正,程序不公正也会导致实体不公正,不按程序法给刑事被告人足够的申辩机会,审清所有关键事实,就会可能造成冤案。反过来,只重程序公正,不顾实体公正,也会放纵犯罪,造成对社会更大、更多的不公正,如美国黑人球星辛普森杀妻案,就是最好的证明。可见两者并重才是我们正确的改革方向 ,也是我们办案的努力方向。当程序公正与实体公正这二者发生矛盾时,我们绝不能对案件久拖不决,法官要明智地选择,即程序公正优先于实体公正。因此,我们要以程序公正为条件去追求实体公正,而不能绕开程序公正去追求实体公正,程序公正永远是司法公正的第一位要求。
形式合理性优于实质合理性
形式合理性指的是合法理,实质合理化指的是合常理。在司法领域中,对各种争端的处理都必然会涉及实质合理性与形式合理性的问题,对于我们法官来说,一个裁判能够做到既符合实质合理性的要求,也符合形式合理性的要求,在两种合理性可以兼得的情况下,一般不会有什么人会故意地非要减损某种合理性不可。但是,在两者发生冲突且不可两全的情况下,是坚持实质合理性优先,还是坚持形式合理性优先?理性化程度越低的法律制度,强调人治,就越会倾向于前一种选择。现代司法理念强调法制,因为法律是一个形式化的公共理性,高度抽象化的公共理性,法律依其形式合理性运作。如果形式合理性与实质合理性发生冲突二者必取其一时,我们法官只能牺牲实质合理性而取形式合理性。如法律规定的责任年龄,并不能代表他们的身体状况,智力状况与其年龄成正比,不满14周岁的人不负刑事责任;不满18周岁的人不得判处死刑;父母对已满18周岁的子女无抚养义务;未领取结婚证的婚姻不受法律保护;民事诉讼举证责任分配、举证时限、非法证据排除规则、优势证明标准等;刑事诉讼疑罪从无、无罪推定、法无明文规定不为罪原则等;行政诉讼被告负举证责任以及有关时效规定、法律推定、法律虚拟规定等以法律形式作出明确的硬性规定。审判委员会讨论案件实行少数服从多数等的规定,更说明了形式合理性优先于实质合理性,因为“真理往往掌握在少数人手中”。因此,我们法官判案要合法理。
普遍性优于特殊性
法律强调用同样的标准约束每一个人,法律规则本身具有普遍性,但任何一个案件都有其特殊的一面。法律思维应强调普遍性优于特殊性,案件情形在立法上被考虑到了,就上升为普遍性,如果立法上未考虑到,就是特殊性。现在法院工作中,困扰法官的就是立法上未考虑到的情形往往会为社会公众左右。法院因强调某种利益从而达到排斥普遍的结果,法官为公众服务的方式与行政官员不一样,行政官员常主动为公众服务,而且这种主动服务对社会任何一方不构成危害。法院为公众服务的方式,是通过减损一方利益来增进另一方利益,即把钱从甲的口袋里放入乙的口袋里。法官服务方式的特殊性,要求必须严格按照公布的规则办案 ,不能改变判案标准,要求同一类型情节的案件同一定罪量刑尺度,不能一个“师傅一把尺”,搞下不为例。因此,在法律思维的作业过程中,必须坚持普遍性规则的优先地位,在刑事诉讼活动中,要坚持法无明文规定不为罪和疑罪从无原则;在民事诉讼中,要坚持举证、质证、认证规则,坚持按优势证明标准判案;在行政诉讼中要坚持对被诉具体行政行为合法性审查原则,而不是审查原告有无违法行为。因而不能以本案的特殊性来排斥普遍性规则的适用,除非这种处理方法成为一种先例——特殊性被提升为普遍性。
理由优于结论
在民商事案件中,诉辩双方一般都有部分理由,如原告诉称,被告辩称或反诉称等,这要看谁的理由大,一般很少有案件一方百分之百有理,另一方百分之百无理,正义和邪恶的较量在民事案件中很少 ,法官判案有一个自由心证问题,因此,所有判决结果都不是唯一的,在刑事案件中,还存在有罪与无罪,此罪与彼罪的问题。如果有罪无罪、此罪与彼罪证据充分,无争议,则还存在量刑的问题。刑种的选择,刑期的选择也不是唯一的。这就要求我们法官,在法律思维中,要找到充分的理由,因为判决结果并不能信服社会,而是让理由信服社会。法官切记不能信服结论,而是信服理由,法官事先不能作结论,而是选择哪个理由最充分,再选择最靠近的结论。否则要犯逻辑理由偏格错误。因此,我们法官审理案件、合议、写判决书时,一定要注重理由,使人们看了判决理由,就会必然联想到结论,认为作出这样的结论是顺理成章的事。
中立、平等裁判案件
法官裁判案件的思维特点是要保持中立性。司法中立是司法权威的一个重要保障,是司法获得公众信任的源泉。司法中立包括司法权与立法权、行政权的中立;司法权在政府与民众、公与私之间的中立;司法权在诉讼当事人之间保持中立。具体内容包括:法官与案件和案件当事人没有利害关系,即主体中立;诉讼制度的设计使法官处于当事人“等距离”的不偏不倚的中立地位,即制度中立;审判案件的法官有良好的品行和能力,用中立的立场、语言和方式驾驭庭审,即庭审中立;法官始终以一个“正义的守护者”的身份来实现司法公正。中立性思考中最重要的是法官相对于当事人和案件的中立。它要求法官在司法活动中相对于控诉一方或者辩护一方的活动没有明显的倾向性,始终处于中立的裁判者地位的属性 ,要求法官如排球裁判一样居中裁判,不偏不倚地对待原被告和控辩双方,而不能像足球裁判那样满场奔跑。法官严守中立是由司法权的特殊性所决定,也是法官独立性所要求的法官角色定位。法官休厄特有句名言:“不仅要主持正义,而且要人们明确无误地、毫不怀疑地看到是在主持正义这一点不仅是重要的,而且是极为重要的。” 事实上,法官在司法活动中表现出超然、中立、刚毅的品格,保证不偏不袒地审理案件,使当事人看到的是文明、威严、博学、亲和的法官,当事人及公众在心理上就会产生公正感和信任感。由此作出裁判,当事人的服判息诉率必然上升。如果法官不能保持中立,其裁判结果的公正性就会受到怀疑。
在司法活动中,法官应平等对待各方当事人,对于任何公民,不论其民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限如何,都不能给予特殊的优待,也不能予以任何歧视。我国法律确认和保护公民在享有权利和承担义务上处于平等的地位,公民在适用法律上一律平等,法官对任何公民的合法权益都要平等的予以保护,对任何公民的违法行为都要平等地追究。在诉讼中,不管是机关团体、企事业单位还是普通个人,不管是国有企业法人还是私营企业法人,也不管是本地企业法人还是外地企业法人,或者是内资企业法人和外资企业法人,都是平等主体,都享有平等的国民待遇,平等地依法保护自己的权利,平等地承担义务。平等、对等原则不仅是指公民在适用法律上一律受到法律保护,而且一律受到平等制裁,对于自恃地位高、权势大而企图逃避法律制裁者,坚决刹住其嚣张气焰,依法平等制裁,做到“同样的情况同样对待,不同的情况不同对待” 。平等对等各方当事人,不搞地方保护主义,不办“关系案、人情案、金钱案”,维护国家法制的统一,这也是现代司法对法官的基本要求。
综上所述,法官应当具有共同的法律思维来解决法律问题,但法律思维不单是法官的事,必须要得到社会各界的认同,不然,难有生根发芽的土壤。一些当事人甚至领导同志对法院审判的案件有这样那样的意见,很大程度是由于不同思维方式的冲突所产生的,也就是说,他们不是以法律思维来看待法院的审判。而全民的法律思维的形成是一个渐进的过程,我国法治建设刚刚起步,在社会中培育法律思维还是一项艰巨的任务。在今后的法治实践进程中,要不断提高法律素养,增强对法律的信仰,树立法律至上的理念,尤其是在观念及社会生活中建立起法律的最高权威,无疑是至关重要的。此外,根据司法公正要求,法官办案除坚持将合法性思考摆在第一位的考虑因素外,还要考虑到办案的社会效果。一是要正确处理好办案质量和效率的关系,既要坚持质量第一,确保案件裁判结果正确,经得起检验,又要讲究效率,树立“迟到的公正就是不公正”的观念,依法在法定期限内审结案件;二是要积极推广调解方式结案,能调则调,需判则判,争取多调少判 ,减少讼累和执行难度,以实现法律效果与社会效果相统一,维护司法权威;三是法官要从自己的一言一行、一举一动,从办案的每一个环节抓起,做到“不以善小而不为,不以恶小而为之”,使法官的言行举止符合司法礼仪要求和法官职业要求,增强人民群众和诉讼当事人对法官的认同感,切实做到“司法公正树形象”。