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关于保证方式不明的担保责任与债务转移关系的分析

案例：甲与乙签定一份劳务分包合同，丙为担保人。合同约定：“担保责任：如发包方违约，造成拖欠农民工工资现象发生，由担保方按合同负责给付承包方人工费。”现工程已完工，甲未按合同约定向乙支付剩余劳务费10万元，乙对丙提起讼诉要求其承担连带保证责任。
在该案中，担保条款的约定是非常明确的，但是通过分析则可发现，该条款所约定的内容，既不符合担保法对一般保证责任的规定，也不符合担保法所规定的连带责任保证的性质。
担保法第十七条第二款规定“一般保证的保证人在主合同债务未经审判或仲裁并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。由此可见，一般保证制度的本质特征在于担保人对债权人享有先诉抗辩权。而在上述案件中，其担保条款只是约定如债务人违约，则由担保人承担债务。显然，“如违约”并不能等同于一般保证责任中的履行不能，所以此时担保人并不享有体现一般保证责任本质特征的先诉抗辩权，故这一约定不能构成一般保证责任。根据担保法第十八条第二款的规定： “债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，则成立连带保证责任的本质特征在于债权人对债务的实际履行者在债务人与担保人之间亨有自由选择的权利。但在该案中，担保条款约定的是债务人如违约则由担保人承担合同义务的履行责任。在债务人违约的情形下，债权人主张权利时并不具有在债务人和担保人之间自由选择的权利，债权人只能对担保人主张权利，对债务人则丧失了违约责任的请求权。所以该担保条款也难以构成连带责任保证。
如果认定该案中的担保条款属于对担保方式没有约定或者是约定不明确，而适用担保法第十九条的规定，即“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的按照连带责任保证承担保证责任”，来确定担保人的连带保证责任，实际上是完全背离了该条款的本意。该担保条款虽然没有明确约定担保责任的承担方式是一般保证还是连带责任保证，但是并不能因此而忽视该条款所表述的实质内容和体现的真实意思。笔者认为该担保条款中约定的“如发包方违约，造成拖欠农民工工资现象发生”是假设的条件，而“由担保方按合同负责给付承包方人工费”则是前面条件成就时的法律后果。即“由担保方按合同负责给付承包方人工费”是以“发包方违约，造成拖欠农民工资现象发生”为前提条件的。这一约定对担保人而言，只有在约定的条件（债务人违约）成就时，其才负有相应的给付责任。对于债权人而言，在债务人违约的情形下，其只能向担保人主张权利，而没有其它途径可供选择，也就是说在债务人违约的情形下，债权人无权向债务人主张权利。对债务人而言，除非自己自愿履行债务，否则其没有必须履行债务的义务。所以该条款约定内容的真实意思在于排除了债权人通过诉讼途径向债务人主张权利的权利。由于在担保法规定的担保合同或条款中，无论是一般保证还是连带责任保证，债权人都有向债务人主张权利的权利，两者唯一的区别是，在一般保证中，债权人向债务人主张权利是必经程序，而在连带责任保证中，债权人向债务人主张权利是债权人行使选择权的结果。而不管那种保证方式都不会直接排除债权人向债务人主张权利的权利。该担保条款中排除债务人履行债务的义务的约定，足可证明担保法第十九条在此并不适用。也就是说该条款难以在担保法的范畴内被确认为连带责任保证。
抛开对该条款在担保法柜架内的分析，从这一条款约定的有条件地排除债务人履行债务的义务，而由债务人以外的第三人承担债务履行义务的特征，可以看出该条款约定的内容更符合债务转移的规定。因为债务转移的本质特征在于通过确立一个新的债务承担人而排除原债务人履行债务的义务。案件中的担保条款显然已确认“担保人”为新的债务承担者，债权人则完全丧失了要求原债务人履行债务的请求权，只不过这一债务转移附加有一定条件而已。所以该担保条款实质上构成了附条件的债务转移，故乙应向丙主张履行合同义务而不能主张承担保证责任。

作者：王小卫[辽河油田法院]
劳动和社会保障部


劳动和社会保障部关于贯彻两个条例扩大社会保险覆盖范围加强基金征缴工作的通知

1999年3月20日，劳动和社会保障部


各省、自治区、直辖市劳动（劳动和社会保障）厅（局）：
为贯彻《社会保险费征缴暂行条例》和《失业保险条例》，落实扩大社会保险覆盖范围加强基金征缴工作电视电话会议提出的任务，现就有关问题通知如下：
一、全面落实扩大社会保险覆盖范围和加强基金征缴工作的目标任务
当前贯彻两个条例，扩大社会保险覆盖范围，加强基金征缴工作的目标任务是：4月份基本完成对新参保单位的社会保险登记工作，5月份全面实行缴费申报制度并实现各项社会保险费统一合并征收，6月份基本实现社会保险全覆盖，全年基金收缴率保持在90％以上。到6月底，参加基本养老保险的职工人数达到1．1亿人，净增2613万人，基金收入比去年同期增加100亿元，全年增收260亿元；参加失业保险的职工人数达到1．37亿人，净增5739万人，基金收入上半年达到80亿元，全年达到200亿元。医疗保险从各地医改方案实施开始，就要覆盖所有机关和企事业单位，基金征缴工作同步到位。现将有关指标下达各地（见附表），各地都要建立目标责任制，将指标层层分解，并采取有效措施，加强督促检查，确保各项指标的按期完成。劳动保障部将通过月报制度等措施，对各地的进展情况进行统计、通报、检查和督促。
二、明确扩大社会保险覆盖范围的工作重点和有关政策
城镇各类用人单位及其职工，都要依法参加社会保险，履行缴纳社会保险费的义务，享受相应的社会保险待遇。要把外商投资企业、港澳台投资企业和私营企业作为当前扩大社会保险覆盖范围的重点，同时做好国有企业、集体企业和事业单位参加社会保险的工作。
城镇异地就业的职工和农民合同制职工参加单位所在地的社会保险，社会保险经办机构为职工建立基本养老保险个人帐户和基本医疗保险个人帐户。城镇异地就业的职工在缴费单位所在地按规定享受社会保险待遇。农民合同制职工在终止或解除劳动合同后，社会保险经办机构可以将基本养老保险和基本医疗保险个人帐户储存额及失业保险生活补助一次性发给本人。
城镇个体工商户参加基本养老保险，缴费基数可在当地上年度职工平均工资60％—300％的范围内确定，缴费比例一般为18％。业主全部由本人缴纳，从业人员本人缴纳8％，其余由业主缴纳。个体工商户符合规定的条件时，可以按月领取基础养老金和个人帐户养老金。城镇个体工商户参加基本医疗保险，缴费基数可按统筹地区上年度职工平均工资确定。业主及其从业人员的缴费比例和享受的基本医疗保险待遇，执行统筹地区的规定。
国有企业下岗职工进入再就业服务中心期间，由再就业服务中心按规定负责缴纳原来应由企业和个人负担的社会保险费，所需费用从下岗职工基本生活保障资金中列支，社会保险经办机构单独记帐。下岗职工不论以何种形式实现再就业，都要按规定继续参加社会保险，原来的缴费年限和视同缴费年限连续计算。任何单位都不能以“买断工龄”等形式终止职工的社会保险关系。
所有事业单位及其职工都要从1999年1月起参加失业保险。事业单位要将单位应缴纳的失业保险费列入本单位支出预算，按财政部门规定的资金渠道及时足额缴纳。职工失业后，按规定享受失业保险待遇。
三、抓紧建立和实施社会保险登记制度
按照《社会保险费征缴暂行条例》和《社会保险登记管理暂行办法》，抓紧建立和实施社会保险登记制度，在规定的期限内完成新参保单位的登记和对原参保单位补办登记的工作。缴费单位只在一个社会保险经办机构办理社会保险登记，几项社会保险只进行一次登记。社会保险登记证的样式和印制标准由劳动保障部统一规定，省、自治区、直辖市劳动保障行政部门统一印制。
原实行基本养老保险行业统筹企业的社会保险登记采取正、副本办法。由企业到省、自治区、直辖市社会保险经办机构办理登记手续，领取社会保险登记证，并持登记证到企业所在地的社会保险经办机构领取登记证副本，基本养老保险费向省、自治区、直辖市社会保险经办机构申报缴纳，失业保险和基本医疗保险费向发给登记证副本的社会保险经办机构申报缴纳。
四、严格执行社会保险费申报、缴纳制度
按照《社会保险费征缴暂行条例》和《社会保险费申报缴纳管理暂行办法》的规定，严格执行社会保险费的申报和缴纳制度。新参加社会保险的单位一律实行全额申报、全额缴费，过去实行差额缴费的单位要在1999年5月底之前改为全额缴费。一律不得实行“协议缴费”以及企业自提社会保险费、自支社会保险金的“封闭运行”方式，原来实行的要立即改正。
《社会保险费征缴暂行条例》发布前成立的单位，今年缴纳基本养老保险费和失业保险费的时间从1999年1月开始。条例发布后成立的单位，缴费时间从成立当月开始。缴纳基本医疗保险费的时间，从当地医改方案实施当月开始。
建立科学规范的社会保险审查、稽核制度，加强对缴费申报的审查与缴费情况的稽核。每年重点稽核的单位应不少于本地区参保单位总数的10％。对企业过去欠缴的社会保险费，要进行一次全面清理，今年力争收回欠费总额的50％以上。
五、实现各项社会保险费统一合并征收
在省、自治区、直辖市范围内只能由社会保险经办机构中的一个机构或由税务机关统一合并征收养老、失业、医疗三项社会保险费，已经开展工伤、生育保险的地区，工伤和生育保险费也要与养老、失业、医疗保险费统一合并征收。原来由社会保险经办机构和税务机关分别征收的地区，应报请省、自治区、直辖市人民政府确定由其中一个机构统一合并征收；原来由几个社会保险经办机构分别征收的，可确定由负责养老保险业务的社会保险经办机构统一合并征收，其他社会保险经办机构的征收职能移交给统一征收的机构，从事各项社会保险费征收工作的人员统一组织调度。社会保险费统一征收工作要在今年5月底之前完成。要进一步完善征缴工作责任制，将征缴情况与社会保险经办机构工作人员的考评、任用、奖励等紧密结合起来。
六、管好用好社会保险基金
社会保险基金专款专用，纳入财政专户，实行收支两条线管理，任何单位和个人不得挤占挪用。对1998年基金清查中查出的挤占挪用、违规违纪动用的社会保险基金，尚未收回和纠正的，要在1999年底之前全部回收、纠正。失业保险基金实行收支两条线管理的工作，应在1999年6月底前完成，纳入财政专户前，要对失业保险基金进行一次认真清理。
在保证失业人员所需费用的同时，要加大失业保险基金调剂用于保障国有企业下岗职工基本生活的力度。根据“三三制”的筹资原则，今年失业保险基金支持再就业服务中心资金的数量，要比1998年有较大幅度增加，有条件的地区社会筹集部分要达到再就业服务中心所需资金总量的三分之一。
七、认真开展社会保险监督检查工作
按照《社会保险费征缴暂行条例》和《社会保险费征缴监督检查办法》的规定，认真开展监督检查工作，保证扩大社会保险覆盖范围和提高基金收缴率目标的如期实现。各级劳动保障部门要在今年第二季度组织开展一次社会保险费征缴执法检查，对各类缴费单位办理社会保险登记、申报和按时足额缴费情况进行监督检查，对外商投资企业、港澳台投资企业和私营企业进行全面检查，对仍未参保的国有企业和集体企业进行重点检查，对社会和群众举报的案件进行专案检查。要严格执法，对不进行社会保险登记、申报和缴费的单位，依法给予严肃处理，典型案例进行新闻曝光。
八、加强组织领导
认真贯彻两个条例，实现社会保险全覆盖和基金收缴率达到90％以上的目标，是巩固两个确保的重大举措，对完善社会保障制度具有重要意义。各级劳动保障部门要及时向党委、政府请示报告，在党委、政府的领导下，进一步动员全体人员，组织各方面的力量，全力以赴打一场攻坚战。要加强与经贸、财政、人事、税务、工商和科技、教育等部门的协调配合，共同做好工作。要充分发挥新闻媒体的作用，加大宣传力度，使社会各方面、用人单位和广大职工都了解两个条例，努力营造良好的社会氛围。要总结先进经验，推广好的典型，及时研究工作中出现的新情况、解决新问题，确保扩大社会保险覆盖范围和提高基金收缴率目标任务的完成。